律师提示：劳动争议案件是一个相对专业的法律服务领域，由于我国劳动法律法规的琐碎性和繁杂性，此类案件的代理需要一定的劳动专业法律系统知识自不必说，但仅此是远远不够的，除了一些较为简单的有对应法条的劳动争议，在一些较为复杂的纠纷中，仍然需要较高的民商法律知识综合运用能力和说理辩驳及证据运用能力（下面的一起代理工商银行邯郸分行的劳动争议案件就很能说明问题）。
主要涵盖劳动合同、社会保险和福利待遇等领域
主要涉及的纠纷有：（1）劳动合同纠纷；（2）集体劳动合同纠纷；（3）事实劳动关系争议；（4）劳动保险纠纷；（5）劳务（雇佣）合同纠纷；（6）工伤事故损害赔偿纠纷，等等。
主要配套法律、法规与司法解释索引：1、《劳动法》；2、《劳动合同法》；3、《劳动争议调解仲裁法》；4、《工伤保险条例》；5、《关于职工工作时间的规定》；6、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》；7、违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法8、劳动部《企业最低工资规定》；9、《工资支付暂行规定》；10、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，等等。
本人所办部分案件文书材料
（一）
抗诉申请书
申请人：中国某某银行股份有限公司邯郸分行
法定代表人： 职务：行长
地址：邯郸市 路 号
被申请人：李某，男，1966年7月24日出生，汉族，住某某银行家属楼。
请求事项
依法对邯郸市中级人民法院（2006）邯市民二终字第255号民事判决书提起抗诉，以纠正上述错误判决。
事实和理由
一、案情简介：
被申请人李某于1986年到某某银行某支行工作，2002年7月被聘任为营业室经理，2003年因内部改革变更为营业室主任。2004年7月2日和9月21日分别办理了本营业室职员赵某50万元和8万元两笔反交易授权业务（错误更正业务），由于李某没有严格按照操作规程对该两笔授权业务进行审核，致使赵某采取现金收款反交易冲正等手段将该两笔款项侵吞。又由于李某任营业室主任期间安全防范措施执行不到位，对赵某案件（自2004年6月3日至2004年9月30日累计作案9次11笔，侵吞客户资金211万元后潜逃）的发生负有管理责任。
事发后，申请人经法定程序，依据《企业职工奖惩条例》、《中国人民银行关于对金融机构重大经济犯罪案件负有领导责任人员行政处分的暂行规定》、《中国某某银行关于对违反规章制度人员处理的暂行规定》等规定对李某作出了开除处分。李某不服，申诉至某劳动仲裁委员会，某劳动仲裁委员会于2005年4月18日作出“某劳裁字（2005）3号裁定书”，以申请人对李某的开除处分没有“情节严重的根据”为由，撤销了申请人对李某的开除处分。
申请人起诉至某人民法院，某人民法院于2005年8月12日作出“（2005）某民初字第705号民事判决书”，以李某“非有关领导责任人”和“赵某是在什么环节上将58万元侵吞无法认定”为由，撤销了申请人对李某的开除处分。申请人上诉至邯郸市中级人民法院，邯郸市中级人民法院于2005年11月20日作出“（2005）邯市民二终字第415号民事裁定书”，以原判决“事实不清，证据不足”为由发回某人民法院重新审理。某人民法院于2006年6月12日作出“（2006）某民初字第394号民事判决书”，以“申请人对李某以领导人员处分自相矛盾”和“申请人提供的证据不能证明李某的行为构成了《劳动法》第25条规定的解除劳动合同的条件，故对李某的开除处分与劳动法不符”为由，再次撤销了申请人对李某的开除处分。
申请人上诉至邯郸市中级人民法院，邯郸市中级人民法院于2006年10月25日作出“（2006）邯市民二终字第255号民事判决书”，以“申请人不能证明李某未尽管理责任和有违规行为”和“赵某是在什么环节上将58万元侵吞无法查清”为由，维持了某人民法院上述错误判决。
二、邯郸市中级人民法院“（2006）邯市民二终字第255号民事判决书”认定事实和适用法律均严重错误，依法应予抗诉。
1、“（2006）邯市民二终字第255号民事判决书”认定事实错误。
第一、李某作为反交易授权业务的业务部门负责人，负有严格落实资金安全防范措施，监督规章制度落实到位的工作职责，其在明知赵某反交易冲正要求次数明显反常多（见谈话笔录）和其管理范围内的下属职员存在进行反交易授权不卡大把及其他违规行为的情况下，监督管理不力，没有认真及时查找分析错误发生的原因，从而避免错误的发生，而是疏于管理，怠于监督纠正，致使其管理范围内的反交易冲正业务多次发生违规操作情形，除李某自身的违规行为造成58万元损失外，其对苗某违规行为造成的15万元损失，对郑某违规行为造成的50万元损失，均负有不可推卸的管理责任。
基于以上事实，申请人依据中国人民银行《关于对金融机构重大经济犯罪案件负有领导责任人员行政处分的暂行规定》第4条“金融机构发生重大经济犯罪案件，造成50万元以上损失的，其业务部门负责人、分管领导、主要领导负有下列责任之一的，分别给予降级直至开除公职处分：（二）对工作不负责任，管理混乱，造成金融业务制度、操作规程不落实的。或连续发生重大经济犯罪案件，其业务部门负责人、分管领导、主要领导在工作中具有上列情形的，应视情节轻重，给予相应的行政处分”，对李某给予开除处分，显然正确无误！
第二，申请人所举证据——《某某银行河北省分行会计核算业务内控纲要》第25条明确规定“业务授权必须审查凭证及相关原始凭证；核对计算机录入要素；现金业务同时清点核对大数。”对这一业务授权操作规程，稍微有点银行业务知识的人都会了然于胸，即：审查凭证时必须认真审查凭证的所有联数，而不是草草看一下凭证的第一联就行。但“（2006）邯市民二终字第255号民事判决书却在申请人提交的李某谈话笔录中清楚记载李某没有认真审查完凭证，只审查了凭证第一联的铁的事实面前，为达到偏袒李某的目的，以申请人的授权业务操作规程没有规定应如何具体操作为由认定李某没有违章行为，何其错误！因为规章要求进行表面审查，并不是不审查，但上述判决却故意将表面审查混同为不进行审查，偷梁涣柱手法又是何其高明！
基于李某的以上违规违章行为，申请人依据国务院《企业职工奖惩条例》以及中国某某银行《关于对违反规章制度人员处理的暂行规定》第六条第二款“有下列情形之一，情节特别严重的可给予降级乃至开除处分：1、因违规违章造成重大差错事故、经济损失的（5万元以上即为重大经济损失）”，对作为直接责任人的李某给予开除处分，可谓于法有据。
第三、上述判决以申请人曾在文件中称李某是“有关责任人”，因此以“业务部门负责人”身份对李某进行处分是自相矛盾，严重错误。因为李某是营业室主任，是某支行的中层领导，是负责反交易授权等银行业务的业务部门负责人，业务部门负责人当然也是有关责任人，申请人以业务部门负责人的身份对李某给予处分可谓“妥之又妥”，这么浅显易懂的道理，相信两审法院的法官不会不明白，但何以竟将两者“划清界限”了呢？又何以拿着显微镜挑剔申请人字里行间的不是矛盾的矛盾？唯一的解释只能故意错误认定事实。
综上三点，足见申请人对李某的开除处分事实依据充分明确，但以上充分明确的事实却被“（2006）邯市民二终字第255号民事判决书”彻底否定，依法应予纠正。
2、两审判决适用法律严重错误。
第一、“（2006）邯市民二终字第255号判决书”把申请人对李某的开除处分定性为“用人单位强制解除劳动合同”，又称“邯郸某某银行提交的证据不能证实李某的行为构成了《劳动法》第25条规定的解除劳动合同的条件”，显属无视事实的错误认定，因为其一、开除处分和解除劳动合同是两个不同的概念和措施，却将两者合二为一，严重错误。其二、依据《劳动法》第25条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……”，因此，假若上述判决对开除处分属于“用人单位强制解除劳动合同”的定性正确，则申请人对李某作出开除处分无须具备违规行为和损失后果之间具有因果关系这一要件，更无须查明赵某是在什么环节上将58万元占为己有的事实，也就是说，只要李某具有违规行为就足够了，但上述判决却又称李某的违章行为和损失结果之间不具有因果关系，赵某是在什么环节上将58万元现金占为己有的事实无法查清，因而不能对李某适用开除处分，显然自相矛盾。
第二、上述判决将本案中的劳动行政法律关系等同于民事侵权法律关系，以民事侵权因果关系中的原因力理论来认定李某的违规行为不是赵某作案得逞的直接原因，进而认定申请人不能对李某进行处分，显属错误。举个最简单的例子：某煤矿发生了重大事故，结果地方主管部门领导受到了处分，有谁能否认处分错了呢？因为地方主管部门的管理教育不力和不严格落实规章制度就是过错，其和事故的发生之间就存在因果关系，这是由劳动行政法律关系的特殊性决定的，本案亦然。因此，在本案中李某的管理失职和违规操作行为事实清楚的前提下，申请人对李某作出开除处分就是正确适用法律，相应地，上述判决就是错误适用法律。
综上所述，邯郸市中级人民法院“（2006）邯市民二终字第255号民事判决书”认定事实和适用法律均严重错误，依法应予纠正。现申请人特根据我国《民事诉讼法》的有关规定申请贵院对上述错误判决提起抗诉，以纠正上述错误判决，维护法律的正确实施和申请人的合法权益。
此致
邯郸市人民检察院
申请人：某某银行股份有限公司邯郸分行 2007年6月5日
(二）
某公路养护公司与樊某劳动争议纠纷案
二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
我依法接受本案上诉人邯郸市某公路养护有限公司的委托，担任其代理人，参与本案的二审诉讼活动。现提出以下代理意见，请法庭予以重视并采纳。
代理人认为：本案清楚的事实表明，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决认定事实和适用法律均属错误，应予纠正。
一、上诉人所举证据充分证明与被上诉人之间不存在劳动关系。
第一，上诉人所举工资表证实上诉人单位未聘用过被上诉人；
第二，证人赵某和范某的当庭证言证实，上诉人在某大桥施工期间没有发生过工伤事故，被上诉人未曾在上诉人工地上干过活。范某也不认识冯某和被上诉人。
以上证据已经形成一个完整的证据链条，足以证实上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。
二、被上诉人所举证据不能证明其与上诉人之间存在劳动关系。
本案中，被上诉人所举与上诉人之间存在劳动关系的证据是证人赵某、赵某和冯某的证言，但仅凭该三个证人证言不能认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
第一，证人赵某、赵某与被上诉人是同村世代邻居关系，该两名证人与被上诉人的关系相对于和没有任何关系的上诉人的关系而言，被上诉人和该两名证人之间存在利害关系是明显的。根据证据认定规则，该两个证人的证言效力极低。
第二，证人冯某是被上诉人的赔偿主体，是本案的严重利害关系人，不能排除其为推脱责任而作了不实证明，其证言依法不应采纳。
三、根据审判惯例和证据认定规则，不能认定上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。
即使抛开被上诉人与证人之间存在利害关系这点不提，单就仅仅根据三个证人证言认定案件事实就是违反证据规则的错误认定。证人证言虽是证据的一种，但审判规则却要求认定案件事实的证据确实充分，即根据该证据认定的事实具有排他性，这是没有任何疑问的问题，否则，案件的审判就成了随心所欲的胡乱认定。对此，举一个审判实践中众所周知的证据认定惯例足以说明，假如一审判决的认定正确，则在审判实践中就可以仅凭两个人的证言认定张三借了李四10万元钱，如此，则给了一些心存恶意的人多大的“赢利空间”，因为谁都可以找两个人或多个人起诉他人索要“无中生有的借款”，这荒唐吗？！
再有，不论是谁，也不论是在哪里受了伤或死亡，都可以找在某工地工作过的一个熟人，再找一个没有在该工地工作过的熟人（当然也可以找很多个熟人），起诉主张是在某公司工地摔伤或死亡的，则按照本案一审判决的认定规则，这些恶意诉讼者都能够胜诉，如此，天下岂不是要大乱了吗？！由以上两个浅显明了的例子足以说明一审判决的错误。
民事案件的审判过程是一个追究案件法律事实的过程，法律事实是依靠证据证明的事实。搞法律的人人共知的一个规则就是认定案件事实的证据必须是充分确实的，否则就是错误认定，就是对法律的亵渎，就是对对方诉讼权益的侵犯。本案一审的认定就是这样一种情况，建立在这种严重违反证据认定规则前提下的一审判决，有谁能说是一份经得起推敲的正确判决？！
客观而言，实践中存在着用人单位和劳动者不签定书面劳动合同的情况，但被上诉人如果真的是在为上诉人工作的过程中受了伤，可以提取相关证据，比如录音资料、用人单位支付医疗费的证明或者其他旁证，比如受伤时的照片，等等，但被上诉人却没有任何其他证据，仅仅是两个同村邻居的证言和一个本应承担赔偿责任的证人证言。
此外，被上诉人在仲裁程序中（见仲裁裁决书）称其兄长和上诉人的负责人冯某协商医疗费未果才申请仲裁，但上诉人单位根本没有冯某这个人。因此，不排除被上诉人是在给一个叫冯某的人干活当中受了伤，冯某补偿其的费用少，其转而恶意起诉上诉人的可能。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律均严重错误，依法必须纠正，方能维护法律的尊严和上诉人的合法权益。
以上代理意见，请法庭予以重视并采纳。
律 师：赵学武 2009年3月6日
（三） 代理 词
尊敬的仲裁员：
河北道申律师事务所依法接受申请人张某的委托，指派我担任其代理人，参与本案的仲裁活动，现提出以下代理意见。
一、张某系峰峰集团有限公司某矿退休职工的事实清楚，证据充分，应予认定。
由申请人所举证据《认定工伤决定书》、《职业病诊断证明书》、《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》可证：被申请人峰峰集团某矿认可张某是其职工，并申请法定部门对张某进行了工伤认定、职业病诊断和伤残等级评定，其中《认定工伤决定书》的申请人即是被申请人某矿，《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》清楚记载“冀中能源峰峰集团有限公司某矿提出对其职工张某进行工伤伤残等级鉴定申请……”，因此，依法应当认定张某系某矿的职工。
至于某矿庭审中辩称因该矿改制，张某已不是其职工，完全是某矿为摆脱责任的不实说辞，与某矿之前所为的为张某申请工伤和评残等等事实不符。
二、某矿依法应给予张某工伤待遇，合计金额43677元。
1、劳动和社会保障部办公厅《关于资源枯竭矿山企业有工伤（职业病）史且已办理离退休手续人员能否进行工残等级鉴定问题的复函》（劳社厅函[2000]137号）第二条“对于资源枯竭矿山企业在《企业职工工伤保险试行办法》实施以后发生的工伤或被确诊为职业病的人员，可以根据文件规定，享受一次性伤残补助金。”
2、《河北省工伤保险实施办法》第34条“工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付；距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按规定标准的百分之十支付。工伤职工达到法定退休年龄办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”这就是说，可以享受一次性伤残补助金。
3、根据河北省劳动和社会保障厅关于印发《工伤保险有关问题解答》的通知（冀劳社办[2004]253号）“十六、……用人单位在与职工终止、解除劳动关系或办理退休手续前未进行职业健康检查的，职工终止、解除劳动关系或者退休后被确诊患有职业病的，由原用人单位按照《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定承担工伤保险责任。
4、我国《职业病防治法》第51条 规定“职业病病人的诊疗、康复费用，伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障，按照国家有关工伤社会保险的规定执行。”
综上四点，申请人张某依法享受《工伤保险条例》第36条规定的一次性伤残补助金39520元(本人月工资2470元×16个月=39520元)。根据《工伤保险条例》第30条，申请人张某享受工伤医疗待遇，被申请人应当支付申请人的职业病医疗费4157元，39520元+4157元=43677元。
综上所述，鉴于申请人张某六级伤残的职业病事实清楚，证据充分，根据相关法律法规，被申请人应给付申请人一次性伤残补助金39520元和职业病医疗费4157元，两项合计为43677元。
代理人：河北道申律师事务所 律师：赵学武 二0一四年三月二十一日
（四） 答辩状
答辩人：中国工商银行股份有限公司邯郸分行
法定代表人：周某行长
被答辩人：于某，女，1972年1月2日出生，汉族，现住……
答辩人与于某劳动争议纠纷一案，现答辩如下。
一、于某的申诉早已超过法定仲裁时效，邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决驳回于某的仲裁请求合法有效，应予维持。
于某的仲裁请求是要求答辩人支付其1992年1月至2001年9月30日之间法定休息日和休假日的加班工资，以及1997年2月17日生育小孩期间90日产假的工资。由于上述两个请求依据的事实，以及答辩人与于某2007年10月31日终止劳动合同的事实均发生在我国《劳动争议调解仲裁法》实施之前，根据法不溯及既往原则，应当适用我国《劳动法》第82条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第85条“劳动争议发生之日，是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”
综上事实，于某于2012年3月份向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁请求，早已超过了法定申诉时效，邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会裁决驳回其仲裁请求，合法有效。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”因此，依法应当判决驳回于某于某的诉讼请求。
二、于某应当对其诉请依据的事实承担举证责任，即必须举证证明其所称的加班事实的存在，否则，应承担举证不能的结果。
根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
众所周知，能够证明企业职工加班事实的必要证据是考勤表，但无法律法规规定企业考勤表应保存多长时间，鉴于考勤表是支付工资的根据，因此，工资表的保存期限应为考勤表的保存期限，根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”因此，答辩人在本次诉讼中没有提供于某所称的加班事实证据的义务。
关于于某法定休息日和休假日是否工作的其他证据——“于某办理的客户交易单据”，是否应由答辩人提交的问题，其一，于某无证据证明其称的法定休息日和休假日加班的事实存在，尤其是，于某并未明确提出答辩人应提交什么证据材料？在此前提下，答辩人怎么能够提交本来就不存在的于某所称的客户交易单据？！其二，根据中国人民银行《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》【2007年8月1日实施】第29条“金融机构应当按照下列期限保存客户身份资料和交易记录：(一)客户身份资料，自业务关系结束当年或者一次性交易记账当年计起至少保存5年。(二)交易记录，自交易记账当年计起至少保存5年。”
因此，无论从事实上不存在于某所称的证据材料的角度讲，还是从法律赋予答辩人保存客户交易记录的时间上讲，答辩人在本案中都没有提交于某所称的加班事实存在的举证责任。
同时，根据国务院《劳动保障监察条例》第20条“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”根据上述法条，假如于某所称的加班事实存在，则因超过2年期限得不到法律处理，这充分印证了无于某所称的加班事实存在。
三、假如我国《劳动争议调解仲裁法》适用于本案，则应依法驳回于某的起诉。
《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日实施，而于某起诉所依据的所有相关事实均发生在该法实施之前，本案不适用《劳动争议调解仲裁法》是不存任何疑义的。假如于某称本案应适用《劳动争议调解仲裁法》，则根据该法第47条（二）“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。”鉴于本案系因执行国家劳动标准的工作时间和休息休假争议，因此，邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员对于某申诉的裁决为终局裁决，依法应驳回于某的起诉。
四、于某之前进行的要求签订无固定期限劳动合同诉讼不影响本案诉讼时效严重超期
于某之前进行过要求签订无固定期限劳动合同的诉讼，但于某在这次诉讼中并未诉请答辩人给付其所谓的至少十年前的加班费，鉴于诉请签订无固定期限劳动合同与请求给付加班费是两个不同诉请的基本事实，之前的诉讼显然与本案的诉讼时效无关，不能认定于某之前进行请求签订无固定期限劳动合同的诉讼系本案时效中断的理由。尤其是，本案是因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，非单纯的追索劳动报酬争议，根本不能适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款规定的终止劳动关系后一年可提出请求支付劳动报酬的规定，因为《劳动争议调解仲裁法》第2条第（四）和（五）明确规定了休息休假争议和劳动报酬争议是两个不同的劳动争议，两者不能混同。退一步讲，即使《劳动争议调解仲裁法》第27条第四款适用于本案，则也因终止劳动合同超过一年而超过了仲裁时效【双方于2007年10月31日终止了劳动关系】。
答辩人：中国工商银行股份有限公司邯郸分行 二0一二年九月二十七日
