律师提示：本栏目内容引自有关媒介报道，出于与登陆本网站的朋友交流之目的，特展现于此。相信每个人读后都能在感受到法学博大精深的同时，也能体会到智者之言的魅力所在，正如文中一句话所说的“一道智慧的大餐”。

（一）

（二）

《朱某的行为应定何罪》
专家析疑案 法理解困惑（上）
主持人 谢圣华

       主持人语：４月６日人民法院报《案例研究》专版刊登《朱某行为应定何罪》一文，作为疑案请读者展开讨论。５月８日，本刊将读者的讨论意见集纳刊出。此案案情并不复杂，但在适用法律问题上却颇多争论。为满足读者要求，本刊又从刑法学界请北京大学法学院陈兴良教授，从司法部门请最高人民法院刑一庭高憬宏副庭长，特别是因讨论中涉及不当得利等民法问题而请研究民商法的中国社科院法学研究所副所长陈甦研究员，请他们从不同领域和视角就本案发表意见。
        讨论案情：２００２年１１月２４日下午，朱某发现有一个推摩托车的人形迹非常可疑，觉得他的摩托车可能是偷来的。当他把摩托车停在路边发动想骑走时，朱某走过去，装着认识这辆车的样子，围着车看了一会儿，然后对他说：“你到哪里去？”那人就弃车而逃。此时，朱某见四周无人，就想骑回家据为己有。刚骑一会儿，朱某就被前来查寻的失主抓获归案。摩托车经估价为３２００元。

以诈唬手段占有他人放弃的赃物是诈骗
北京大学法学院教授、博士生导师  陈兴良

      《朱某行为应定何罪》一文，引起了对本案的广泛讨论。从读者来稿意见综述来看，构成犯罪与不构成犯罪两种观点对立，而在构成犯罪的观点中又有构成此罪还是彼罪的意见分歧，其中涉及诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪、抢劫罪和抢夺罪７个罪名之多，确实值得从法理的角度对本案加以探究。
    我先简单地就刑法适用中的疑案略述己见。刑法适用，具体地说，是指犯罪认定，是一个将刑法分则关于某一犯罪的构成要件与具体犯罪的案件事实进行同一认定的过程。当刑法规定与案件事实两者之间具有同一性时，则构成犯罪；否则就不构成犯罪。由于刑法规定具有一定的概括性，能够涵括各种具体的案件事实，因而在绝大多数情况下，刑法规定与案件事实的同一性是能够获得证明的，由此构成的犯罪是典型的犯罪。然而在现实生活中，犯罪人并不是按照法律规定的构成要件去犯罪的。在某些情况下，案件事实与刑法规定似是而非，这就是刑法适用中的疑案。这些疑案即使构成犯罪，也是非典型的犯罪，更何况在很多情况下属于法无明文规定而不构成犯罪。因此，对于刑法适用中的疑案，应当从法理上解疑去惑，正确地得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论。

       具体到本案，在主张构成犯罪的观点中，基本上都认为构成侵犯财产罪，只有一种观点认为构成转移赃物罪。后者之不足是显而易见的，它只抓住了“将赃物予以转移”这一表面特征，而没有看到转移赃物罪的本质特征在于通过转移赃物帮助犯罪人逃避刑事追究。实际上，本案朱某的行为并非转移赃物，而是占有赃物，即使构成犯罪，也应是侵犯财产罪而非妨害司法罪。那么，如果朱某的行为构成侵犯财产罪，到底构成何罪呢？如前所述，朱某具有占有财物（赃物也是一种财物，因而可以成为侵犯财产罪的对象）的行为。关键问题在于：是以何种手段占有财物。对占有手段的认定不同，出现了诈骗、敲诈勒索、盗窃、侵占、抢劫、抢夺等罪名的分歧。我们不妨先抛开法律的观点，从自然生活的意义上对朱某占有财物的手段做一概括。我以为，最为恰当的概括莫过于“诈唬”，通过诈唬手段吓跑偷车人。偷车人之所以弃车而逃，是因为朱某装着认识这车的样子，围着车看了一气儿，然后对他说：“你到哪里去？”正是这种诈唬手段，在客观上使偷车人产生误解，以为朱某是车主因而弃车而逃。那么，这一案件事实符合刑法中哪一个犯罪的构成要件呢？下面逐一加以分析：
       首先，这种以诈唬为手段占有赃物的行为不符合敲诈勒索罪的特征。敲诈勒索罪的特征在于以威胁或者要挟的方法使被害人产生恐惧心理而非法占有他人财物。这里的威胁或者要挟，是以对被害人带来一定的不利后果为前提的。朱某的诈唬使偷车人确实产生了恐惧心理，但并不是威胁或者要挟的结果。如果朱某明确对偷车人提出，你的摩托车是赃物，如果不给我就去告发，由此占有赃物，就应定敲诈勒索罪。
       其次，不符合盗窃罪特征。盗窃罪的特征是秘密窃取，而朱某是在吓跑偷车人以后占有赃物的，对此不能认为是秘密窃取。
       第三，不符合侵占罪特征。侵占罪的特征是合法持有，非法占有。构成侵占罪的前提是其持有行为不构成犯罪，在不能排除其持有行为的犯罪性的情况下，朱某的行为不构成侵占罪。
       第四，不符合抢劫罪特征。抢劫罪的特征是以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物。朱某的诈唬行为是否属于抢劫罪中的胁迫呢？回答是否定的。胁迫是指以暴力相威胁，而本案根本不存在暴力威胁。
       第五，不符合抢夺罪特征。抢夺罪的特征是乘人不备，公然夺取。朱某是利用偷车人吓跑以后占有摩托车，因而也不存在公然夺取的问题。
       在排除了上述罪名以后，我认为朱某的行为与诈骗罪的特征较为接近，似应以诈骗罪论处。诈骗罪的特征是采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识而骗取公私财物。一般认为，诈骗行为之成立必须同时具备以下几个要素：行为人采取了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段；受害人发生了错误认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取了财物或者财产性利益。朱某以诈唬手段使偷车人误以为朱某是车主而弃车逃跑，由此占有赃物。就偷车人陷于错误认识而言，是合乎诈骗罪构成特征的。朱某的行为之所以不是典型的诈骗罪，主要在于以下两点：一是欺骗手段的不典型性。在一般情况下，诈骗行为都是言词诈骗。也就是说，通过虚假的语言虚构事实或者隐瞒真相。在本案中，朱某也有语言：“你到哪里去？”但这并非是诈骗语言。如果朱某诈曰“这辆车是我的”，那就是一种典型的诈骗。但诈骗行为并非限于言词，除言词以外，举凡能够使他人陷于错误认识的一切举动，都应视为诈骗。朱某假装认识被偷的摩托车，足以使偷车人误以为朱某是车主，因而属于举动诈骗。二是受害人处分行为的不典型性。一般情况下，受害人基于错误认识而处分财物的行为表现为仿佛自愿地交付给诈骗人。因此，这一行为不仅客观上有处分事实，而且主观上有处分意思。但本案中偷车人弃车逃跑，对财物不是直接处分给朱某，而是放弃对财物的持有。那么，这种放弃是否属于诈骗罪中的处分或者交付呢？这个问题在日本刑法理论上存在争议。泷川认为，被欺骗而放弃财物是已经脱离了其支配，所以这种情况只能解释为侵占遗失物。宫本认为，在使他人放弃物品后又取得的情况下，所取得的这种物品即使没有得到对方的同意，也不能称为骗取。不过，这种情况应当认为构成盗窃罪。庄子则认为，交付的概念应作扩大解释。欺骗他人，使其放弃财物，自己又获取这种财物的行为，仍然可以称为骗取。在上述情况下，放弃是欺骗的结果，是错误的意思表示的结果，与诈骗是相同的。两者的差别仅仅在于，究竟是亲手交出还是放弃。从这一意义上讲，按照交付看待不是不可能的。因此同样，认为构成诈骗罪还是妥当的。但是，欺骗他人，分散他人的注意力，乘机取得财物的行为就不是骗取而是盗窃，因为这种情况已经不能作为交付来看待（参见木村龟二〔日〕主编《刑法学词典》，上海翻译出版公司出版，第７０５页）。在上述观点中，我赞同庄子的观点，应对欺骗以后的处分或者交付行为作广义的理解，既包括在处分意思支配下的直接交付，也包括放弃财物以后他人的占有，因而本案朱某的行为具备诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。
       既然已经论证了本案朱某的行为构成诈骗罪，对于不构成犯罪的观点不再赘驳。
             

占有的事实判断与行为的性质认定——朱某的行为是盗窃
中国社科院法学研究所研究员、博士生导师  陈  甦

        尽管我们正处在一个易于使人产生经济遐想的时代，但我们仍然希望生活在一个既存财产关系安全、获取财产方式合法的平和环境中。要实现这种我们所期望的平和环境，有赖于刑法与民法的有效实施。虽然刑法与民法是两个并行的法律部门，其适用的结果在性质上也不相同，但在实现保障财产安全、维护经济秩序这一共同任务时，刑法与民法在适用方面并不具有相互排斥的效力。就一个侵害财产权利的行为来说，不能认为该行为构成犯罪，行为人就不再承担民事责任；也不能认为该行为构成民事侵权或不当得利，行为人就不可以再承担刑事责任。例如在本案讨论中，有观点认为朱某的行为构成民法上的不当得利，进而认为其行为就不构成犯罪，这就存在法律适用上的逻辑混淆。其实，任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。对于一个侵害财产权利的行为，可以运用刑法或民法的法律规范，对同一行为事实分别进行独立的适用，以期在其各自的范畴中确定行为人是否应承担相应的法律责任。但是刑法适用与民法适用的结果是可以同时存在的，我们决不能认为一个行为触犯了刑法，民法就应置身事外；反之亦然。
       在一个侵害财产的案件中，刑法与民法的适用是有观念上的联系的。因为刑法所保障的财产安全和经济秩序，正是民法所确认和保障的财产安全和经济秩序。一个财产犯罪的客体即刑法所保护的财产关系的性质与内容，应当以民法作为确认依据。如果依据刑法对某种财产关系的认定与依据民法对该财产关系的认定并不相同，很难说这个刑法就是现实的刑法。所以，刑庭的法官在审理财产犯罪案件中，可以不去适用民法，不去确定行为人的民事责任，但却不能离开民法的观念去考虑案情。在本案的讨论中，对朱某的行为是否构成犯罪，有两个重要的判断因素：其一，该摩托车是否属于遗失物；其二，朱某对摩托车的占有是否属于非法占有。尽管本案解决的问题是朱某是否构成犯罪以及构成何种犯罪，但对于摩托车是否属于遗失物以及朱某对其占有的性质，必须运用民法进行判断。
       不言而喻，一个可以在路边随便捡拾摩托车的社会，无论如何不能算作是正常的社会。如果路边放置一辆摩托车，只要无人看管，大家都可以将其视为遗失物而捡走，这还有什么财产安全和社会秩序可言。设想一种情形：如果一个人为进入商店买东西，把车子放在路边使其处于无人看管的状态，有人就可以将其作为遗失物捡走，然后车主只能通过请求返还不当得利将其索回，这将是多么可怕的情形。为什么路边的车辆就不能捡，民法给出的答案是：这辆车仍然处于有人占有的状态。虽然车主离开车辆，当时不再实际控制该车；虽然车主也没有委托他人（如停车场管理人员）看管，即该车处于无人看管的状态；虽然路边属于公共场所，即没有其他人通过场所与物的关系对该车实施占有，但依照一般社会观念，该车仍然处于被人占有的状态，占有人仍是该车主。这种占有就是“观念占有”。“观念占有”概念在民法上的确立，对于保护财产安全、维护社会秩序，具有十分重要的意义。如果法律不承认、不保护观念占有，势必导致盗贼遍地的后果。对于有人占有（包括观念占有）的物，他人如果不依合法手段就对其再实施占有，就构成非法占有。对于有人占有（包括观念占有）的物，如果趁无人看管之机非法占有，这种行为即构成盗窃。这种行为的性质并不因原占有人原本也是非法占有该物而有所改变，因为盗窃赃物也是盗窃。所以，依照一般社会观念，在可以正常放置车辆的地方所放置的车辆，是有人占有的物，任何人不得非法侵占。或者说，在人们可以正常放置车辆的地方（如大街或路边），任何人是不能捡拾车辆的。如果看到路边的车辆无人看管就捡拾回家，足以构成盗窃行为。当然，如果在无人看管的废车场，是可以捡拾其中的车辆的，因为按照一般社会观念，废车场中的车辆属于抛弃物。
       一个有意思的问题是：为什么在同一公共场所（比如路边），发现地上有一钱包而把它拿走，那叫“捡”；如果发现有一摩托车而把它拿走，就叫“偷”。因为公共场所地上的钱包通常是遗失物，而公共场所地上放置的摩托车通常是被人观念占有的物。在一般社会观念中如何作出这种划分，其原因和标准难以简要言明，但有一点可以确定的是：作出上述划分的标准通常与物的形状或价值无关，而与物的正常用途和通常使用方法有关。在一般社会观念看来，车辆是交通工具因而不能仅仅放置于自己控制的场所，车辆不能随身携带因而在必要时将车辆放置路边是正常的，所以，依一般社会观念，放置路边的摩托车通常是已经有人占有的物。但是对于钱包，一般社会观念认为，钱包可以并且应当随身携带，放置路边是不正常的，所以，依一般社会观念，路边的钱包通常属于遗失物。一般社会观念构成社会秩序的观念基础，是民法认可现实财产关系的依据，当然也是刑法保护民法认可的财产关系的依据。
       在本案中，摩托车先是被车主观念占有，后来被窃贼非法占有了一段时间，但并不能简单地认为窃贼的行为使车主失去对摩托车的观念占有，从而使该摩托车成为遗失物。一辆放置在公共场所的摩托车，在车主不知的情况下被他人移动了位置，并不意味着第二个、第三个“他人”因此就可以将该车视为遗失物而占有，否则财产安全将不复存在。本案中的摩托车被窃贼移动了放置地点，这种移动是否导致车主失去了对摩托车的观念占有，这要看移动的时间长短和空间远近。至于多长的时间和多远的空间才算失去占有，要依据当时当地的一般社会观念。窃贼在路边发动摩托车想骑走，就被朱某发现，朱某占有摩托车后刚骑一会儿，就被前来查寻的失主抓获归案，这一案情说明窃贼扔车的地点应当与车主放置车辆的地点不远，窃贼非法占有摩托车到车主找到摩托车的时间也不长。由于窃贼在占有该车后很快又扔车逃走，表明该车主又恢复了对该车的观念占有，所以该摩托车并不属于遗失物。在车主恢复对摩托车观念占有的情况下，朱某占有的就不是遗失物，而是有人合法占有的物，朱某占有该车显然属于非法占有。即使窃贼将该摩托车移动的空间足够远、时间足够长，朱某行为也可能构成盗窃行为。因为，只有在一般社会观念认为是遗失物，并且行为人也确认该物就是遗失物的情况下，获取该物的行为才是拾取遗失物。在本案中，窃贼扔车逃跑后，一般社会观念可以认定是车主恢复了对该车的观念占有，而朱某也没有确实的根据认定车主已经失去了对该车的观念占有。在此情况下，朱某趁无人看管之机将该车骑走，依据民法可以认定朱某是以盗窃方式侵占他人占有物，至于朱某的行为是否构成盗窃罪，那就要依据刑法进行判断了。
       顺便说一下，由于朱某是非法占有摩托车，因而不能认定朱某的行为构成侵占罪，因为侵占罪的特征之一，是行为人在合法占有他人之物的前提下，通过“拒不返还”达到非法所有该物的目的。就本案事实经过来看，也难以认定朱某的行为构成诈骗罪或敲诈勒索罪。尽管诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件不同，但诈骗行为和敲诈勒索行为有一个共同之处，就是行为人要以某种方式（语言、文字或行为等）将其意图获取对方财产的信息传递给对方，以此实现其犯罪目的。但是在本案中，朱某尽管有非法占有的目的，却并没向窃贼传递这种信息。朱某在说“你到哪里去”时，是否含有非法占有的目的，我们只是从其后发生的事实中才得以判断，而在当时仅就这句话是无从判断的。窃贼听到朱某说“你到哪里去”后即弃车逃跑，其正常的想法应是担心朱某继续对其质问或者将其予以扭送，单凭“你到哪里去”这句话和朱某围着车行走的行为，就能联想到朱某也想索取这辆车或者别的财产利益，恐怕需要非凡的想象力。
       通过以上讨论，还可以推导出的一个结论是：在一个正常的社会里，法律不允许在大街路边随便捡拾摩托车，当然也不允许在大街路边随便捡拾自行车和汽车。尽管这样一个社会可能限制一些人获取利益的机会，但对于绝大多数人来说，这不是很好么。

 
《朱某行为应定何罪》——专家析疑案法理解困惑（下）
主持人 谢圣华

本着刑法适用的谦抑原则——朱某的行为不构成犯罪
最高人民法院刑一庭庭长高憬宏

       对《朱某的行为应如何定罪》，读者们发表了很多有见解的意见。概括起来说多数意见主张定罪，至于定什么罪主要有六种观点。这些观点虽各有一定道理，但均值得商榷。先让我们一一作个分析：
       主张定诈骗罪的主要理由是：朱某装着认识车的样子，还说了可能使盗车人误认为其是车主或盗窃行为被发现的话。这种诱导性的暗示也是虚构事实，隐瞒真相的行为；盗车人弃车而逃，也是对财物的一种交付。对此笔者有不同意见。诈骗罪是侵犯财产犯罪：行为人主观上应当具有非法占有他人财产的故意；行为表现是在占有他人财物故意的支配下虚构事实或隐瞒真相；行为结果是被害人由于认识上的错误而自动地交出财物。而本案朱某事前或事中有无非法占有目的实际上是无法认定的，如果认定也仅是依据口供；如果因没有其他证据认定不了，那其冒充车主或者装出发现盗车人的所谓“诈骗行为”就等于是在没有非法占有目的的情况下所为。认定朱某是虚构事实或隐瞒真相，似乎言过其实，他并没说自己是车主，也没说认识该车，其行为和言语本是平常之举，谁都可以做，谁都可以说。试想，路见形迹可疑之人，不论是谁、出于何种动机，如此举动并无特别不同寻常，这怎么能说是虚构事实、隐瞒真相？就结果而言，对方并不是主动交出财物，而是以为罪行败露而畏罪逃跑，完全是被迫放弃财物。被迫交出与主动交出性质是完全不同的，如何成为被诈骗的结果？再说，诈骗罪中被害人应是财物的合法所有者，本案真正的被害人是盗窃罪的失主。如果本案定诈骗罪，盗车人岂不成了被害人，财物岂不还要退还给他？所以，无论从哪个角度讲，诈骗罪是构不成的。
       再说抢劫罪和敲诈勒索罪。主张定这两种犯罪的主要理由是：行为人的行为实际上是一种特殊的胁迫手段，这种暗示的不作为的方式，同样构成对对方的威胁，使对方产生恐惧心理而弃车逃跑。盗车人的确存在恐惧心理，但朱某能否构成本罪关键要看其是否实施了抢劫和敲诈勒索的行为。这两种犯罪都可能使用胁迫的手段，都是使对方受到精神强制，在不得已的情况下被迫交出财物。这种“胁迫”行为的性质应当是一般人认同的，是使对方明确感到如不答应其要求行为人就会实施暴力。而朱某的行为不过是看看车，说了句“你到哪里去？”这样的行为和言语在一般情况下是无足轻重的，你可以理睬也可以不理睬，并不能必然使人产生恐惧心理。盗车人弃车逃跑与其说是恐惧不如说是做贼心虚，正可谓说者无意听者有心。这个结果恐怕连朱某也始料不及。对这种本不能必然产生威胁效果却偶然发生了这种效果的行为，不宜解释为抢劫罪和敲诈勒索罪的“胁迫”行为。
       说朱某的行为构成盗窃罪更是牵强。盗窃罪的行为是秘密窃取且有非法占有的目的，而朱某并不是秘密窃取的摩托车，而是公然的在与对方的接触中因对方主动放弃而取得的。如果说朱某确有占有的故意，也是在其取得财物后才产生的，不能以此推定前行为就是为了占有。对一种行为的定性，尽管主要应当根据直接实施的行为，但这种行为的性质最终不能离开其主观要件来判断，否则就是客观归罪。所以本案不能定盗窃罪。
       侵占罪也有问题。刑法规定的侵占罪有两种形式，一是保管人利用保管他人财物之机侵吞保管物；二是侵占他人的遗忘物或埋藏物。本案摩托车肯定不属于遗忘物、埋藏物了，那是不是保管物呢？保管总要有个前因，或因职务、业务上的责任，或因他人的委托等。本案显然不存在这两种情形。根据刑法对侵占罪的规定，只有当行为人将代为保管的他人财物非法占有，且具有拒不退还的情节时，才构成犯罪。而朱某的占有只是一种状态——盗车人跑了，车暂时在朱某的控制之下。这种控制并非刑法对侵占罪规定的“保管”，而且朱某由于被抓也谈不上具有拒不退还的行为。所以朱某的行为不构成侵占罪。 
       还有一种观点是定转移赃物罪。理由是：行为人明知是犯罪所得的赃物而予以转移，不论其目的动机如何，也不论其为本人还是为他人利益都不影响本罪的成立。朱某对盗车人盗车的行为已经认识到了，但为了占有该车而予以转移，应构成本罪。这种观点有一定道理。但要澄清一点：能否必然得出朱某就是明知对方的车是赃物的结论？设想一下，如果盗车人误认为朱某可能是抢劫犯或其他什么坏人而逃跑舍弃了自己的车，朱某转移并占有之又当如何定性？也就是说认定朱某明知该车是赃物，只是一种推定，而这种推定得出的结论并不是惟一的。即使明知是赃物，对这种赃物的转移，也不应等同于为了包庇其他犯罪分子而帮助转移赃物的行为。后者是为了使犯罪分子逃避法律追究，是一种妨碍司法的行为；而对犯罪分子放弃的赃物的转移，与其危害性显然是不同的。所以，不能仅仅根据“转移”行为就定罪，还应看具体情节。
       那么，应如何处理本案？应该说，朱某的行为有一定危害性。但有危害性并不一定构成犯罪，还要看其是否具有刑事违法性。笔者认为朱某的行为不构成犯罪。第一，朱某的行为现行刑法并没有规定为犯罪。笔者赞成陈兴良教授的观点：法律上有无明文规定，既要看有无显形的（明确的、直接的）规定，也要看有无隐形的（逻辑的、暗含的）规定。但无论是显形的规定还是隐形的规定，都应有一个共同点，那就是这种规定本身属于刑法分则规定的具体犯罪构成要件的基本内涵。某一行为只有符合某一犯罪构成要件的基本内涵时，才可以说法有明文规定。对此应该严格按照刑法条文的规定来解释，不能任意扩大或缩小。要忠实于立法原意和精神，忠实于法律的内在逻辑，这是法律解释的根本原则。违反了这一原则，就可能导致各有各的解释，各有各的标准，这岂不乱了套？罪刑法定原则并不绝对排斥扩张解释，但必须符合内容的合理性、形式的合法性等要求。而以上几种主张定罪的观点，其扩张解释的合理性都不无可质疑之处，存在明显的缺陷。本案如何定性之所以产生这么大的争论，这本身就足以说明哪种解释都难以周全，令人信服。
       第二，行为人取得的财物可以看成是不当得利。不当得利，是指没有合法根据，使他人受损失而取得利益的事实。我国民法通则第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”朱某取得的摩托车显然是没有任何合法的原因和根据，且侵害了他人的财产所有权，符合不当得利的法律概念。有的同志认为，如果用违法的方式取得的利益不能叫不当得利。但问题在于朱某的取得方式只是围着车看了看，说了句“你要到哪里去？”仅仅根据这些还不能简单得出其行为就是违法的结论。当然，对于朱某的行为认定是不当得利，并不等于必然排除构成犯罪的可能性，那就要看其行为是否符合刑法的规定。如果根据刑法的规定不构成犯罪，可以按照民事法律的规定解决，责令其返还原物。
       第三，朱某的行为情节显著轻微，尚未达到应受刑事处罚的程度。论摩托车的数额虽达到了某种财产犯罪的标准，但综观全案情节显著轻微。从行为性质看，与盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索、侵占等财产犯罪的行为性质毕竟不同；从占有的对象看，占有对象毕竟不是直接源于合法所有人，而是犯罪所得的赃物；从犯罪结果看，数额毕竟不是很大且马上被失主抓获归案，没有造成任何损失。综合考虑全案情节，不是非得定罪不可。
       第四，对某种模糊不清、一时看不准的行为，应本着就低不就高的原则处理。充分考虑刑法上有无规定，是否应当定罪处刑，被告人及其辩护人的辩护意见是否有道理，实事求是的处理。不能自觉不自觉地采取“有罪推定”的思维模式：在罪与非罪的问题上，总是择其罪者而从之，在罪重罪轻问题上，总是择其重者而处之，总觉得只要行为人到案了，就得定罪，不定罪就会放纵犯罪分子，于是就千方百计地找个罪名出来。这一思维模式是极其有害的。
      如果说对这类行为一定要治罪，首先应通过立法来解决。也就是解决对于这种占有赃物的行为，法律上应当如何评价的问题。在立法没有解决之前，笔者主张还是本着谦抑原则处理这类案件为宜。

一道智慧的“大餐”
谢圣华

       我组织过多次疑案讨论，每次都是在编辑稿件过程中遇到了自己非常困惑的法律适用问题，却又极力想弄明白。自己力所不逮，就与同事探讨；再不明白，就作为疑案交给读者讨论；读者也解决不了，就另请高人指点。这个过程颇费心力，然而，每次都让我很兴奋，读者和专家们的智慧，使我受益良多。 
       从结果来看，不少次讨论我并没有得到让大家都满意、都能接受的答案。然而，我一点也不感到沮丧。相反，如果大家对所讨论的案件有一个共识，我会怅然失望，因为那并不应该是“疑案”。讨论结束后，我常回过头来看，虽没有得到所追求的那个“惟一”的结果，但我感到收获了许多。我想，原因大概就在于我为那个“小小”的案件费尽心思探究过，然后，共享了那么多人的智慧，再细细品味，有所心得，在法学这座高峰上又迈进了一步。那些参与过、关注过疑案讨论的读者们，大概会和我有同感吧？不过，我比读者更为高兴的是，每次我组织疑案讨论，都仿佛是在为读者作一道精美的智慧“大餐”，因而，有“大厨”般的快乐。
       本次疑案讨论的情况也是如此，读者众说纷纭，三位专家三种意见。当要对本次讨论进行总结时，我与以往一样感到很为难。幸运的是，三位专家让我们看到了三篇非常精彩的文章。我就此说点自己的感受。与千变万化、丰富多彩的社会生活相比，立法的局限性、语言的模糊性等等因素必然导致疑案会不断产生，如何公正、合理地加以解决，是我们经常会面临的问题。从陈兴良教授的文章中，我们知道了对这类刑法适用中的疑案，应当从法理上解析，有的情况是属于法无明文规定不构成犯罪，有的情况则属非典型犯罪。陈教授比较完善地论证了朱某构成诈骗罪。从高憬宏副庭长的文章中，我们了解了对法无明文规定不构成犯罪的严格把握的态度，尤其是在适用刑法时要本着谦抑原则，对处理模糊不清的疑案要就低不就高。高庭长由此顺理成章地认为朱某不构成犯罪。从陈甦研究员的文章中，我们看到了刑法和民法不是互不相干、毫无联系的，在适用刑法时，我们常常必须从民法的角度弄清犯罪人所侵害的财产关系和经济秩序。“任何一种财产犯罪行为，必然同时又构成民法上的侵权行为或不当得利。”所以，我们不能以后者来否定前者。他从我们日常的社会观念导出“观念占有”的概念，人们可以在大街上捡“钱包”，但绝不能满大街“捡”摩托车，否则就是“偷”。就一般情况来说，这一新颖的观点会得到人们的认可。虽然我们没有从三位专家那里得到对案件一致的看法，但我认为比这更重要的是，我们从他们那里了解了一些解决疑案的思维方法。
       我还想就所讨论的疑案谈点看法。朱某的行为以盗车人弃车逃跑为界分为两个阶段：一是诈唬（陈兴良教授的概括非常精辟），二是占有赃物。令我们感到困惑的是，这两个阶段的行为与刑法规定的犯罪构成相比，都不是那么严丝合缝，但又是似是而非，也就是说，每种意见都有成立的理由，也有反驳的理由。如果关注前一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段产生了非法占有摩托车的故意），就产生了诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、抢夺罪的意见；如果关注后一阶段（或者说，能够肯定朱某在这一阶段才产生非法占有摩托车的故意），就出现了盗窃罪、侵占罪、转移赃物罪的意见。有些读者在来稿中，就是分阶段来论述的。他们一般如上述那样持两种意见。但恰恰是，我们都难以令人信服地对朱某在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意作出肯定或否定的回答。不过，对朱某行为的社会危害性，意见是比较一致的，即朱某非法占有了他人的摩托车。就这一后果而言，朱某前一阶段的诈唬行为是否犯罪，我认为似乎不是那么重要。问题的关键是，朱某将盗车人抛弃的摩托车据为己有。的确，我们不能肯定朱某究竟是在哪个阶段产生非法占有摩托车的故意，但朱某在后一阶段有这个故意是确凿无疑的。朱某后一阶段的行为与将他人放在街边且没有上锁的摩托车骑走有多大的本质不同？两者的社会危害性和主观恶意有多大差异？后者是盗窃行为，这不会有什么疑义。当然，朱某骑走的是盗车人抛弃的摩托车，但我们和朱某都知道，它不是被真正的车主抛弃的，不能认定它是抛弃物。而这一差异是否就足以导致我们对行为性质的认定有如此大的不同？如果因朱某前一阶段的行为模糊不清，就对后一阶段的行为也不认定，我想是不太合理的。因而，我倾向于认同陈甦研究员的观点，朱某的行为是盗窃。不过，至讨论行将结束之时，我对此也并不十分肯定。每位读者都会从讨论的意见中进行揣摩、比较，细心体会，从而得出自己的结论。
       虽然我们的讨论没有最后的结果，我想还是会有些读者非常想知道被我们讨论来讨论去的“主人公”朱某的命运吧。我告诉大家：朱某的案件由公安机关以盗窃罪提交检察机关，而检察机关对朱某行为的性质认定意见分歧很大，感到实在难以把握，就退回公安机关了。至于朱某最终的结局，我就不得而知了。
       最后，我要衷心地感谢广大的读者和三位专家，是你们贡献的才智让我们对本次疑案讨论这道“大餐”回味悠长。

（三）
疑案讨论——《祁某的行为应如何定性及处罚》

分歧依旧 情理之中——关于“窃水”案讨论的对话
最高人民法院刑二庭庭长 熊选国 《人民法院报》总编辑 王运声

 
        编者的话：６月２９日、３０日，编者将“疑案讨论”《祁某的行为应如何定性及处罚》的读者讨论意见以《扑朔迷离“窃水”案》连续刊出。有些读者来信说，该案的讨论在法官中掀起了一次业务研讨的热潮，并继续来稿参与讨论。这令编者备感欣慰。每次组织“疑案讨论”，面对读者纷繁复杂的意见，编者都想尽力作出结论，但这次感到难度太大，就约请了最高人民法院刑二庭庭长、刑法学博士熊选国和本报总编辑王运声就“窃水”案进行一次对话，以此结束本次讨论。他们都有较深厚的刑法理论功底和丰富的刑事审判经验，但他们对“窃水”案的处理仍存有分歧。本报开展“疑案讨论”的目的，最终不是为了取得对案例的一致意见，而是为了开阔读者的思路，相信读者会从他们的对话中受到启迪。
       王运声：本报刊发的《扑朔迷离“窃水”案》，引起了广大读者的兴趣。大家根据刑法理论，提出各自的意见，归纳起来大致有８种意见，其中认为应该定诈骗罪和盗窃罪者居多。熊博士，你认为该案应如何定性？
       熊选国：我认为私自收取他人委托代装水管费的祁某构成诈骗罪和盗窃罪，属于牵连犯罪，应以诈骗罪“从一重处罚”。诈骗，是指以虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。本案中，首先，祁某实施了欺骗行为。１２户居民想通过祁某能以较快的速度办理报装用水手续，而祁某收取了居民的报装费用后，并未向自来水公司办理正规报装手续，却私自找自来水公司的临时工，未经自来水公司批准，擅自在自来水公司的供水管网上连接水管。这一行为，对于１２户居民而言，显然是隐瞒了事实的真相，欺骗了他们。其次，“欺骗”既可以通过事前的行为来进行，也可以通过事后的行为进行。诈骗犯罪中，一般说，是行为人先使用欺骗手段，然后是被害人陷入错误，“自愿地”交出财物。但是也不能绝对，在有的情况下，行为人先占有了被害人的财物，然后使用欺骗方法，使被害人自愿放弃财物，从而非法占有他人财产，也符合诈骗罪的特征。如行为人在参加保险或贷款时并无诈骗保险金或贷款的故意，但在保险期间或还贷过程中产生了骗取他人财物的故意，利用欺骗手段非法占有他人财物，也构成诈骗罪。本案中，祁某收取１２户居民的报装费用时，尚不能认定其具有诈骗故意，但其收取费用后，采取欺骗手段，使１２户居民错以为他已经为他们办理报装用水手续，放弃财产权利，祁某因此得到这笔报装费。这里，祁某显然具有非法占有财物的目的。从主客观一致的原则分析，祁某的行为构成诈骗罪。
       有的同志认为，诈骗罪与侵占罪的根本区别在于：行为人非法占有他人财物之前，是否已因代为保管而合法持有该财物。祁某接受居民委托办理报装用水手续并收取报装费用，属于受委托暂时取得该款的代为保管权。祁某先行合法持有他人财物后，使用欺骗方法非法占有他人财物的行为，应当构成侵占罪。这种观点有一定的道理，但不准确。在侵占代为他人保管的财物时，行为人因代为保管而先行合法持有该财物是侵占罪的一个重要特征。行为人如不先行持有他人财物，肯定不能构成侵占罪。但是，在行为人先行持有他人财物时，如前所述，也可能产生诈骗故意，实施诈骗行为，是否都不构成诈骗罪呢？答案应当是否定的。这时，区分诈骗罪与侵占罪的界限应当是客观方面，即行为人是采取欺骗手段，使被害人信以为真，自愿放弃财产，还是拒不退还财物。后者，被害人并不是自愿放弃财产，而是由于行为人拒不退还，不能取回属于自己的财产或者被迫放弃自己的财产，如行为人谎称被盗或者损坏等。而诈骗罪中，被害人基于行为人的欺骗手段，误以为财物就应当行为人持有或者占有，在案发前不存在要求行为人退还财物的问题。如本案中，祁某接受居民委托办理报装用水手续并收取报装费用后，私自找人在自来水公司的供水管网上连接水管，被害人在案发前不会要求祁某退还已收取的报装费问题，当然也就不存在“拒不退还”的问题。本案的这些特征都符合诈骗罪的犯罪构成，故应定诈骗罪。
       王运声：我认为从刑法理论上讲，这个案件如果以盗窃罪定罪量刑更为恰当。综观全案，祁某从接受１２户居民的委托并收取他们３３９００元现金时起，他盗窃自来水公司水的犯意就已经形成，之后，他在这种犯意的支配下，开始实施了盗窃自来水公司水的行为。这个行为包括：在背着自来水公司的情况下，祁某找到自来水公司的一位临时工合伙，指使临时工切割开自来水主线管道，为居民安装水管到户，使居民开始“盗用”自来水公司的水。祁某的行为造成的实际后果，就是导致自来水公司的水被１２户居民“盗用”多年，而且“盗用”水量很大，价值也很高。从已装水表的７户居民用水情况平均计算，可以推算出水厂的实际损失大约在４０００元左右。而在祁某为１２户居民装水管后的三年多时间里，自来水公司一直处在全然不知本公司自来水被盗用的状态下，用水居民在三年多无人收取水费的情况下，也未及时主动向自来水公司上缴水费。这一系列行为，就导致祁某盗水犯罪完全得逞。所以用犯罪构成四要件来分析此案，祁某显然有盗窃的主观故意，有盗窃的系列行为，有盗窃行为造成的实际损失，其行为直接侵犯了自来水公司的公共财产的所有权。无论从主观方面还是客观方面，还是侵犯的客体来看，本案都可以称得上是一起比较典型的盗窃案件。
       此案认定为盗窃罪，还有几点要加以说明。其一，关于盗窃得利问题。此案之所以定性有分歧，与祁某在案件实施过程中和案发事后，没有获得盗窃的对象物，也就是说没有直接从被盗单位获得利益有一定关系。根据我国刑法第二百六十四条的法理精神，盗窃犯罪行为人只要实施完了犯罪行为，使公私财产所有权实现了转移，不论这些财产是行为人所得，还是行为人以外的人所得，都不影响该罪的构成。所以，祁某虽然没有直接盗用水，但是他应对１２户居民“盗用”水的行为承担刑事责任；其二，对祁某的盗窃数额如何认定。我认为应该按自来水公司实际造成的损失数额来认定，即不能把祁某得到的１２户居民的水管安装费作为盗窃数额认定，但可以作为量刑情节加以考虑；其三，该案既然应定盗窃罪，那么为祁某切割开水管主线的临时工也有一个是否犯罪的问题。如果临时工知道祁某是为１２户居民“盗水”而给予实施了切割行为，那么临时工应该视为盗窃共犯予以追究刑事责任。相反，临时工如果是在被祁某欺骗的情况下实施的接水管行为，则不构成盗窃共犯。
       熊选国：祁某的行为既符合诈骗罪，又符合盗窃罪的构成要件。首先，祁某具有窃取自来水的直接故意。其私自找人，秘密从自来水公司水管接水并放任居民用水的行为，足以证明其对造成自来水公司供水损失是明知并且希望这种结果发生，其具有非法占有为目的的主观故意。有的同志认为，祁某对其行为造成自来水公司供水损失是放任的，间接故意不能构成盗窃罪。实际上，由于祁某是未经自来水公司批准，擅自在自来水公司的供水网上连接水管，其虽不是窃水自用，但由于造成自来水公司的水被窃，这一结果是必然的，且他是明知的，因此，只能构成直接故意犯罪。有的观点认为祁某的行为对造成自来水公司财产损失虽是原因之一，但直接原因是１２户居民占有、使用了该公司的自来水，祁某不具有将这些自来水占为己有的目的。但盗窃罪中的“占有”既可以是为自己占有，也可以为第三人占有，行为人自己占有后，将犯罪所得处分给他人，或者将犯罪所得供他人使用，也具备非法占有的目的。
       本案中１２户居民用水不交费正是属于行为人实施盗窃行为后，将私自接通的自来水供第三人占有的情况。其次，祁某通过自来水公司的临时工在供水管道上连接水管，并未通过正常的报装程序，偷用水直至案发均在暗中进行，不为自来水公司所察觉，客观上实施了秘密窃取的行为，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。至于有的意见认为，其从自来水公司供水网连接水管，周围居民包括接装水管的临时工均知道是祁某组织实施，并非暗中进行，不属于秘密窃取，这是对盗窃罪秘密窃取特征的误解。秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。因此，盗窃罪的秘密性是针对财物的所有者、保管者或者经手者而言的，不包括其他人。本案中，祁某从自来水公司供水网上连接水管，尽管其他人可能知道，但自来水公司不知道，对自来水公司来说祁某是采用秘密窃取的手段，符合盗窃罪的基本特征。再次，祁某盗窃数额较大。盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额，即非法占有的财物数额。在本案中，由于行为人窃水不是本人占有，而是为他人占有，因此，１２户居民已实际使用并给自来水公司造成的损失（包括已安装水表的７户实际使用的自来水价值２０４８元和推算的未安装水表的５户使用的自来水价值）应是本案的盗窃数额，显然已达到司法解释规定的数额较大的标准。在讨论中，有的同志认为祁某的盗窃数额，还应参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》关于“复制他人电信码号后自己使用，盗窃数额按移动电话入网费和合法用户为其支付的电话费合计”的规定，包括１２户居民办理正规报装手续的费用３３９００元。实际上，复制他人电信码号后自己使用与行为人私自连接自来水水管供自己使用有相似之处，后者盗窃数额应当包括报装费。但本案中，１２户居民的报装费已经交给行为人，以上我在分析祁某的行为时，已经将报装费计算为诈骗数额，如果再认定为盗窃数额，则是重复计算，重复评价，违反刑法“一事不二理”的原则。因此，我认为祁某的犯罪行为，既构成诈骗罪又构成盗窃罪。
       行为人实施的诈骗犯罪与盗窃犯罪构成牵连犯，应从一重处罚。牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，而犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况。成立牵连犯，须行为人实施的两个犯罪之间具有牵连关系，即行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或原因与结果的关系，并指向同一个犯罪目的。祁某的犯罪目的是骗取报装用水居民的报装费，其为实现该目的而实施的隐瞒真相、收取安装费的行为是目的行为；其盗接供水管网的行为使被害居民获得供水，为骗取安装费创造了条件，属手段行为，二者之间构成了目的与手段的牵连关系。在诈骗犯罪中，一般说来，行为人只要将钱款骗到手，就已构成诈骗既遂。但本案中，祁某如果不盗接水管，使居民获得供水，１２户居民就会要回报装费。因此，祁某盗接供水管网的行为与其骗取安装费之间具有内在联系的、不可分离的关系，构成牵连犯。对于牵连犯，除刑法有特殊规定的外，应当从一重罪处罚，这是理论通说。本案中，祁某诈骗他人财物３３９００元，已属数额巨大；而盗窃数额，即１２户居民已实际使用并给自来水公司造成的损失，显然达不到数额巨大的标准，因此，诈骗罪是重罪，应以诈骗罪处罚。

       王运声：此案是否是牵连犯罪，我认为值得研究。前面我对被告人祁某的行为构成盗窃罪做了分析，而对祁某是否构成诈骗罪与你有不同见解。
       我认为祁某虽有骗取他人钱财的行为，但是其并不构成诈骗罪。主要理由是：第一，祁某有欺骗居民的故意，但是却没有诈骗居民的故意。１２户居民因急于用上自来水，主动找祁某帮忙，要求尽快给予解决水管安装并早日用上自来水。祁某是应居民要求而承担水管安装的。祁某接受这一委托后，认为有利可图。他一方面考虑如何帮居民接上水管，另一方面又考虑如何节省安装费用，以便从中获得部分利益。于是，祁某没有走正常申报渠道，而是采取让临时工私自协助安装的非法手段，在背着自来水公司的情况下，给１２户居民及时安装上了水管并及时用上自来水。在这里，祁某向居民隐瞒了非法安装的事实，具有明显欺骗行为，但这种行为与为了诈骗当事人的钱财而有意设置的骗局或造假骗人是有着本质区别的。我承认祁某欺骗居民的一面，但是他实施完安装自来水的行为，却是不争的事实。可以这么说，祁某从一开始就是为了在安装水管中牟取个人私利。这种私利，不可能是居民给他的全部费用，因为无论如何，１２户居民的水管安装，不论多么简单也必须是要花费工钱和架设管道的材料费的。就是说祁某所收取的３３９００元，的确有一部分花在为居民安装水管上了，祁某只是占有了除去必须开支以外的部分费用。这一事实认定为有诈骗故意显然不符合法律规定。
       第二，祁某用非法手段安装的水管，使１２户居民真正用上了自来水，作为居民并没有受到出了钱而无水用的欺骗，居民花费的安装费的的确确有一部分用在了安装水管上。尽管祁某的行为是违法的，但是在为居民铺设水管这一点上却是一种积极的作为。相反诈骗罪中的行为人，从诈骗行为发生一开始就不可能会有任何积极的作为。因此，从手段上看，祁某没有诈骗的行为。
       第三，祁某安装水管的非法行为是其构成盗窃罪的事实，但这一行为不是构成诈骗罪的牵连行为，对这一行为无需适用吸收原则。
       因此，我认为祁某的行为只构成盗窃罪，不构成诈骗罪，既不能适用“从一重原则”，作牵连犯处理，也不能定两罪实行数罪并罚。
       熊选国：这个案件定性的确有一定难度，我们出现分歧意见，也是情理之中的。我认为两人的分析意见都有各自的道理，把两种意见都拿给读者，可以更好的开拓读者的思路。