前言:此案虽标的额不大,只有52万元,但整个代理过程却十分艰难,可谓一波三折。被诉方某集团公司及项目部更是将诉讼程序权利运用到了“极致”,先是在仲裁中寻找大量材料理由对抗,程英仲裁胜诉后,某集团公司(项目部)又说服程英的合伙施工负责人作为他们证人,称程英在仲裁中隐瞒了主要证据,向中级法院申请撤销仲裁裁决,被驳回后,某集团公司又发动程英的原合伙施工人张某向中级法院提起不予执行仲裁裁决申请,还让案外人米某提起执行异议之诉,均未得逞。造成本来是一起诉讼的一个建筑工程施工纠纷案件,变成了四个案件,历时20个月,代理过程也十分艰辛。当程英最终拿到施工费后,我开玩笑地说“费这么大劲,可惜你的案件数额太小,至少200万元以上才能对得起这份辛苦。”程英感谢之余说“要不是找到你这么负责的律师,我就拿不到钱了,太谢谢你了”。我常想:律师承办的案件即使标的额不巨大,可对当事人(双方)却关系重大,其中不仅是经济利益上的得失,还包含着输赢带来的诉讼面子和成败的情绪波动等,从这个意义上说:一场诉讼的胜败,不失为一场个人之间的战役,律师则充当了这场战役“决胜千里”的军师作用。下面将我为该案所写的主要文书材料附后,相信细心的读者透过这些材料应能感受到我为此案付出的艰辛努力。【本文所涉人名公司名已做处理】
案情简介:2016年底,程英通过熟人找到我,称某集团公司拖欠其在某高速公路施工中工程款不付,想通过诉讼索要,说此事最大的麻烦是退场半年后其合伙施工负责人汤明与某集团公司项目部签了一个结算单,该结算单显示:累计完成工程量173万元,已付151万元,某集团公司只认可欠22万元施工费,但事实上她与汤明共完成202万元,还欠52万元。在程英的坚持下,我接受了委托,为防止胜诉后程英与其合伙人汤明起纠纷,让已得到投资的汤明以债权转让方式将剩余全部债权和利息等权益转让给程英,书面通知某集团公司总经理和项目经理。
申请仲裁后,某集团公司派出项目经理和两名律师等人组成的强大应诉队伍,举出大量施工材料和证人证言等,称只欠程英9万元,除去5%应扣税费,已不欠程英施工费。面对对方抗辩,经两次开庭,详细说理辩驳,仲裁庭裁判某集团公司给付程英52万元和利息6万多元。之后,某集团公司不甘败诉,先是费尽周折说服程英合伙负责人唐明为其作证申请撤裁,后又发动案外人拿出50万元保证金放在中级法院作为担保,提起了不予执行仲裁裁决申请和执行异议之诉,目标只有一个,就是:充分利用法律赋予的程序权利,步步设置障碍,寻求并利用每一次搅扰诉讼结果的机会,可以想见,某集团公司和其项目部为此案也投入了大量的精力和财力,仅律师就先后有五个,由此可见对抗的激烈性,但终究是:良好的业务能力和诉讼经验赢得了胜利……
仲裁申请书
申请人:程英,女,1972年2月9日出生,汉族,现住邯郸市某县某乡某村5组50号。
被申请人:河北某某集团有限公司
法定代表人:某某 董事长
住所地:邯郸市某大街某号
仲裁请求
一、依法裁决被申请人立即给付申请人526096元施工费,并自2014年10月11日起至付清之日止按银行同期贷款利息向申请人支付526096元施工费的利息,利息截止2017年2月10日为63186元;
二、本案的仲裁受理费等所有费用均由被申请人承担。
事实和理由
2012年6月10日,汤明、程英与河北某某工程有限公司(该公司于2013年8月21日变更名称为河北某某集团有限公司)签订了《工程劳务合作协议书》,承揽了河北某某工程有限公司承建的某高速公路某段LJSG-1标段中的路基防护工程。至2013年12月7日,经七次中间结算,汤明、程英共完成施工量2026596元,截止2016年3月23日,河北某某集团有限公司共支付给汤明施工费1500500元,仍欠付526096元。2017年1月23日汤明将上述526096元工程款债权(包括利息)全部转让给申请人程英,并于同日将该债权转让事实通知了河北某某集团有限公司,河北某某集团有限公司于2017年2月5日收到上述债权转让通知书,债权转让生效。
综上所述,汤明和申请人严格按照合同约定履行了自己的合同义务,某高速公路某段已于2014年10月10日通车。时至今日,被申请人仍欠付526096元的施工费,虽经申请人多次催要,被申请人总是以各种理由推托。为维护自身权益,申请人特提起仲裁,请依法支持申请人全部仲裁请求。
此致
某某仲裁委员会
申请人:程英
二0一七年二月九日
63186元利息的计算方式
526096元应付款,自2014年10月11日至2017年2月10日按照中国人民银行同期1-3年贷款基准利息分段计算利息如下:
1、2014年10月11日至2014年11月21日共42天,1万元年贷款利息是615元,每天是1.684元, 52.6096万元×1.684元×42天=3720元;
2、2014年11月22日至2015年2月28日共99天,1万元年贷款利息是600元,每天是1.643元, 52.6096万元×1.643元×99天=8557元;
3、2015年3月1日至2015年5月10日共71天,1万元年贷款利息是575元,每天是1.575元, 52.6096万元×1.575元×71天=5883元;
4、2015年5月11日至2015年6月27日共48天,1万元年贷款利息是550元,每天是1.506元, 52.6096万元×1.506元×48天=3803元;
5、2015年6月28日至2015年8月25日共59天,1万元年贷款利息是525元,每天是1.438元, 52.6096万元×1.438元×59天=4463元;
6、2015年8月26日至2015年10月23日共59天,1万元年贷款利息是500元,每天是1.369元, 52.6096万元×1.369元×59天=4249元;
7、2015年10月24日至2017年2月10日共475天,1万元年贷款利息是475元,每天是1.301元, 52.6096万元×1.301元×475天=32511元。
以上7项利息合计63186元。

程英与某某集团公司建设工程施工合同纠纷案
仲裁代理词
尊敬的首席仲裁员、仲裁员:
河北道申律师事务所依法接受本案申请人程英的委托,指派我担任其代理人,参与本案的仲裁活动。现根据今天庭审调查查明的事实和有关法律规定提出以下代理意见,请仲裁庭予以重视并采纳。
一、程英所举证据已形成一个完整的证据链条,足以证实汤明施工队完成施工量2026596元。
程英所举第一至第七期《工程结算清单》,清楚记载了汤明施工队完成的具体施工项目和相应款项,一目了然,清楚明确,且均经过了被申请人项目部的职能部门:合同部长、计量员、现场工程师、质检部、安全部、财务主管及项目经理的签字确认,因此,依法应当认定汤明施工队实际完成2026596元施工量【个别《结算单》签字部门人员不全,但却经过了计量复核等工程量确认人的签字认可,应当认定记载工程量和工程款数额的真实性】。
二、被申请人所举第8期《劳务计量结算单》记载的累计完成1731818元,只是对汤明施工队部分施工量和施工费的结算,不是对汤明施工队全部施工量和施工费的决算。
关于第8期《劳务计量结算单》的产生原因,程英和汤明一致陈述:2013年12月份项目部给汤明施工队结算了第七期施工量和施工费后,汤明施工队退场,之后汤明、程英几次找项目部要施工费。2014年6月20日,在汤明到项目部讨要施工费时,项目经理胡某对汤明说“你的账户内没钱了,为给公司上报要钱,先给你结算第七期中的部分施工费,剩余的决算时一起算。”于是汤明按照胡某要求,在胡某让合同部长拿出的第8期《劳务计量结算单》上签字。后经汤明多次要求决算,胡某一再推托,至今未决算。
由上述第8期《劳务计量结算单》产生过程和记载的内容、《工程劳务合作协议书》约定的中间和竣工结算两种方式、第一至第七期结算的施工量和施工款数额,以及合同法有关合同履行争议的解释规则等,应当认定第8期《劳务计量结算单》记载的累计完成1731818元,只是对汤明施工队部分施工量和施工费的结算,不是对汤明施工队全部施工量和施工费的决算。理由如下:
第一,汤明和程英关于第8期《劳务计量结算单》产生原因的陈述合情合理,因为2014年6月20日时,汤明账户内确实没有多余款项【被申请人提交的付款目录显示,2014年6月14日时已付款142.5万元,如果没有第8期结算的650749元,此时第六期总累计结算1027620元,已超额付款】,项目部无法上报公司给汤明争取款项,于是汤明才按照胡某要求签字结算了第七期中的部分施工量和施工费。而且,当前工程施工实践中,项目部为达到迟延付款目的,拖延不给施工队决算的情况比比皆是,本案2014年6月20日结算部分施工量和施工费虽然是项目部违约,但也正常。
第二,第8期《劳务计量结算单》与第一至第七期的《劳务计量结算单》名称一样,都是中间结算单,不是《工程劳务合作协议书》第6.1条所称的“工程竣工结算”【即所有工程施工都应有的竣工决算】【“第8期”这一表述本身就意味着尚未决算,这与工程“竣工结算单”或“决算单”明显不同,不能混淆。】
第三,第8期《劳务计量结算单》注明“1、此表的支持文件为现场工程量统计确认计算单;2、支付项目由合同部计量员填写;……”第8期《劳务计量结算单》中“本期完成650749元”与项目部各部门2013年12月7日给汤明第七期两次中间结算的442314.7元和529452元【合计为971766.7元】少计算了321017.7元。由于第七期两次中间结算的442314.7元和529452元均是以“现场工程量统计计算单”为依据,而被申请人辩称的“第8期《劳务计量结算单》中本期完成650749元,累计完成1731818万元是最终决算”并非以现场工程量统计确认计算单为依据,因此,被申请人称1731818元是最终决算,没有相应证据支持,也与被申请人关于工程量和工程款结算特别注明的方式和依据矛盾,该辩称与事实不符,不能成立。而且,第8期《劳务计量结算单》上没有总工、计量员、财务主管等主要人员签字,缺乏工程决算的必要程序,不能认定为是竣工决算,仍属于中间结算。
第四,2013年11月28日第六期《劳务计量结算单》中“累计完成1027620元”,后面特别注明“总累计完成金额,其中含米某某预制件费用”,这是项目部对汤明截止到2013年11月28日总共累计完成施工量和施工费的确认,因为有“总累计完成金额”的明确记载,现在被申请人辩称第8期《劳务计量结算单》中“累计完成1731818元”是最终结算或决算【没有注明是“总累计完成”或“决算”或“最终结算”】,明显不能成立。
第五,第七期两次结算单共涉及63个小项目,共计施工费971766.7元,这么多的小项目和金额,只要这里少一点,那里多一点,都不难得出第8期中“本期完成650749元”这一数据。毫不夸张地说,第七期两次结算单中的数量和金额,不论在哪个小项目上随意添加或减少点,就能得出千万种本期完成650749元的结果,这是对被申请人巧辩的第8期中“本期完成650749元”是最终结算的极大讽刺,一句话,只要被申请人没有汤明签字认可:本次完成650749元和累计完成1731818元是最终结算数额或决算数额的书面根据,就不能认定第8期《劳务计量结算单》是竣工决算或最终结算。
第六,被申请人提交的一张第7期《劳务计量结算单》显属事后伪造,该《劳务计量结算单》上没有汤明或程英签字,是被申请人为对应上第8期累计结算的1731818元而伪造,因为伪造了第7期54829元,54829元+第六期总累计完成1027620元+第8期中本期结算的650749元-两次电费1378元=1731820元,才能对应上第8期中记载的累计完成1731818元【鉴于该第七期《劳务计量结算单》明显是之前不久伪造,因此,如果仲裁庭认为有必要,可以委托全国权威文检机构对其书写时间进行鉴定,真伪立明】。
第七,第8期《劳务计量结算单》中记载的“返还1-7期20%预留金”,不能以此认定第8期《劳务计量结算单》是最终结算或决算,因为:申请人已于2013年12月份退场,退场后本应及时决算,在未决算时在结算部分款项时将之前的预留金计算清楚并约定返还,等随后决算或最终结算时不再考虑返还预留金问题,纯属正常。
综上七点,根据合同法关于合同履行中争议解释方法的权威观点,即:作出对相关内容书写者不利的解释。根据最高人民法院关于合同履行争议解释规则的主流意见,即:解释合同的目的,在于探求当事人在合同中所表示出来的真实意思,解释合同条文,应从文义解释入手,通过对合同所使用的文字词句的含义的解释,探求当事人共同的真实意思。但由于语言文字本身具有多义性,当事人语言程度和法律知识存在差异,故进行文义解释,不应拘泥于合同所使用的个别词句,应结合合同全文、双方当事人经济往来的全过程,对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断,且解释应遵循诚实信用原则【见代理词附件——《合同法教材典型案例》和《最高人民法院司法观点集成》中的明确意见】。
具体到本案:在确凿证据证明汤明完成2026596元施工量的前提下,如果单凭被申请人没有任何根据的巧辩就支持其自己书写的累计完成1731818元是决算的施工量【即认定汤明自动放弃了29万多元工程款】,显然不符合上述司法裁判权威观点,违背了诚实信用原则。本案总共才202万元工程量,就少给施工人29万多元施工费,何来公平和诚信?!结果只能是让被申请人的巧言善变和不诚信企图得逞,损害社会起码的公平和诚信观念……
三、被申请人称申请人提交的第一期至第七期《工程结算清单》系他们公司内部走账的手续,不能作为认定申请人实际完成施工量和施工费的依据,不能成立。
第一,被申请人认可申请人提交的第一期至第七期《工程结算单》真实,项目部各部门人员签字是事实。
第二,由第一期至第六期《工程结算清单》和《劳务计量结算单》对比可见,每一期《工程结算清单》中的合计数额完全和《劳务计量结算单》的合计数额吻合,分文不差,这是对被申请人诡辩的最好反击。本案正是由于被申请人违约拒不给汤明最终结算或决算,才导致仲裁解决。
第三,懂得施工结算流程的人都知道,《中间计量结算单》是施工双方对阶段完成施工量的汇总,像本案中的《工程结算清单》,有计量复核人员、现场工程师、质检部、办公室、安全协调部、机料部、项目副经理等人的签字确认,如果说这些经过签字确认的《工程结算清单》上所记载的施工量和施工费都不属实,有人相信吗?!作为某某公司这样一家管理严格的施工总承包双一级资质企业的施工管理会有如此混乱吗?!
第四,本案事实是:正是由于项目部违约不给汤明结算第七期全部施工费971766.7元,汤明才没有将项目部各部门人员签字的两次第七期《工程结算清单》原件交给项目部,而第一期至第六期《工程结算清单》涉及的施工量和施工费都已经项目部结算,所以第一期至第六期《工程结算清单》原件才会在被申请人手中,这足以说明被申请人提交的第8期《劳务计量结算单》中记载的“累计完成1731828元”并非最终结算或决算。
四、依法应支持申请人关于欠款利息的请求。
申请人所举证据4——《某高速公路某段通车》新闻报道证明,某高速公路某段已于2014年10月10日通车,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一) 建设工程已实际交付的,为交付之日;”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”又根据双方所签《工程劳务合作协议书》第6.3条“工程竣工验收双方签证确认后,甲方在一个月内退还乙方履约保证金,并支付乙方工程最终结算款的95%,其余5%为质量保证金,在项目部主体工程竣工验收合格后即予退还。”因此,被申请人应在2014年10月11日向申请人支付全部施工费,逾期支付的,应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息【具体利息计算方式和数额见代理词附件】。
五、依法应认定汤明和程英之间债权转让,本案依法应由邯郸仲裁委员会受理并裁决。
关于汤明将涉案工程款和利息等权利全部转让给申请人程英的事实,已被本案确实证据证实,应予认定。
关于本案管辖问题,第一,程英的债权受让于汤明,汤明与被申请人签订的合作协议书中约定了由邯郸仲裁委员会仲裁,对本案有效,如其不然,则任何一个约定选择了仲裁的案件,都可以以债权转让方式规避仲裁;第二,程英在《合作协议书》上有签字,汤明与程英实际上是合伙关系,本案只是为简化当事人之间的经济利益纠葛,汤明才将债权转让给程英,由程英向被申请人主张权利。
综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,依法应当裁决被申请人立即给付申请人382916元施工费【2026596元-1643680元=382916元】,并自2014年10月11日起至付清之日止向申请人支付利息,利息截止2017年2月10日为55977元。
代理人:河北道申律师事务所
律 师:赵学武
二0一七年三月三十一日
55977元利息的计算方式
根据被申请人提交的付款明细表,到2014年10月11日时共给付142.5万元,2026596元-1425000元=601596元,自2014年10月11日至2017年2月10日按照中国人民银行同期1-3年贷款基准利息分段计算利息如下【中间已给付部分,减去给付数额后按基准利息分阶段计算利息如下】:
1、2014年10月11日至2014年11月21日共42天,1万元年贷款利息是615元,每天是1.684元, 60.1596万元×1.684元×42天=4254元;
2、2014年11月22日至2015年2月28日共99天,1万元年贷款利息是600元,每天是1.643元,60.1596万元×1.643元×99天=9785元;
3、2015年3月1日至2015年3月23日共23天,1万元年贷款利息是575元,每天是1.575元,60.1596万元×1.575元×23天=2719元;
4、【2015.3.24给5万元,剩余55.1596万元】2015年3月24日至2015年5月10日共48天,1万元年贷款利息是575元,每天是1.575元, 55.1596万元×1.575元×48天=4170元;
5、2015年5月11日至2015年5月20日共10天,1万元年贷款利息是550元,每天是1.506元, 55.1596万元×1.506元×10天=830元;
6、【2015.5.21给3万元,剩余52.1596万元】2015年5月21日至2015年6月27日共38天,1万元年贷款利息是550元,每天是1.506元, 52.1596万元×1.506元×38天=2984元;
7、2015年6月28日至2015年8月17日共51天,1万元年贷款利息是525元,每天是1.438元, 52.1596万元×1.438元×51天=3825元;
8、【2015.8.18代付米某某128680元,剩余521596元-128680元=39.2916万元】2015年8月18日至2015年10月23日共67天,1万元年贷款利息是500元,每天是1.369元, 39.2916万元×1.369元×67天=3603元;
9、2015年10月24日至2016年3月22日共150天,1万元年贷款利息是475元,每天是1.301元, 39.2916万元×1.301元×150天=7667元;
10、【2016.3.23给付1万元,剩余38.2916万元】2016年3月23日至2017年2月10日共324天,1万元年贷款利息是475元,每天是1.301元, 38.2916万元×1.301元×324天=16140元;
以上10项利息合计55977元。
汤明完成的施工量和施工费2026596元统计表
第一期:2012年12月4日,金额:287477元-电费972元=286505元;
第二期:2012年12月8日,金额:28684.6元;
第三期:2013年3月28日,金额:164160元;
第四期:2013年5月13日,金额:122346元-电费406.8元=121939.2元;
第五期:2013年5月28日,金额:285841.64元;
第六期:2013年11月20日,金额:139110.44元;
第七期:2013年12月7日,共两次结算,金额分别是:442314.7元、529452元【被申请人特别授权代理人,也是涉案工程合同部长兼计量员李某当庭明确表示第七期两次结算涉及的工程项目没有重合】【事实上,由第七期两个《工程结算清单》中共计63个小项目工程的名称、部位、单位、数量、单价、金额、完成内容和备注可见,63个小项目工程无丝毫重合】,另有:零工机械28589.2元。
以上七期合计施工费:2026596元。
补充代理意见
一、被申请人称汤明借债权转让逃避开具发票义务,不能成立。
根据我国合同法的相关规定,合同权利转让的,与此相关的合同义务同时转让。本案中,最初的《工程劳务合作协议书》是汤明和程英两人签字,尤其是,债权转让后,程英当然继受原来汤明施工队领取工程款,而对被申请人负担开票义务【根据双方协议书约定:发票可由被申请人代开】,程英从未否认承担开票义务,因此,被申请人的此辩称多此一举。
二、被申请人称第七期《工程结算清单》是依据现场技术人员的口述初步估算,还口头约定了:来年进行现场实际测量后多退少补。还说是其:劝汤明退场了,等等,纯属不顾事实和施工管理规范的不实之词。
第一,被申请人《情况说明》中明确写明“2013年11月份,项目主体工程完工,剩余部分零星收尾工程”,而第七期《工程结算清单》是2013年12月7日,此时零星收尾工程也已基本完工。正基于此,项目部才与包括汤明在内的好多施工队伍进行了最后一期的中间结算。
尤其是,第七期《工程结算清单》清楚写明了“部位”、“完成内容及计算”“备注”“原先数量”、“完成内容”、“单价”、“金额小计”……等等,如此清楚明确的记载,完全符合施工管理规范和惯例的第七期《工程结算清单》,硬是让被申请人说成是“根据技术人员口述进行的初步估计”,试问?2013年12月7日汤明施工队完工退场前进行的最后一期中间结算,能不经过现场实测实量后据实认定吗?!作为被申请人这样一家工程总承包双一级企业大公司的项目部会随随便便给施工队出具一个有各部门负责人签字的记载完成数量和价格清楚明确的《工程结算清单》吗?!【要知道,被申请人公司有完备的项目审计部门和人员,出了纰漏,相关人员是要被追责的!】被申请人如此不顾本案基本事实的乱说,定能让仲裁庭看清其一贯是多么严重的不诚信!
第二,被申请人称“2014年春节后,李某多次催促汤明进行实测实量,汤明屡次未能赴约,项目部实测后形成了准确的第七期中间结算和第八期最终结算,并让汤明复核,汤明认可并签字……”,更是不实之词。因为:2014年春节除夕是1月29日,春节后,是2014年2月10日以后,被申请人说第七期《劳务计量结算单》是2014年春节后实测作出,但被申请人提交的第七期《劳务计量结算单》的日期却是2013年12月7日,严重矛盾,这明显是被申请人谎话和假材料没整好才发生的自相矛盾的“纰漏”。至于说汤明不按项目部通知进行现场实测实量,更是捏造,抛开双方已于2013年12月7日前进行了现场实测实量这一事实不谈,假如2014年春节前双方真的未进行过现场实测实量,则作为看着项目部脸色行事的工地施工队能对项目部的通知“抗命不遵”吗?!相信仲裁庭自有判断。
综上所述,本案清楚的事实、确凿的证据、合乎施工惯例的中间结算,都清楚说明被申请人提交的第8期《劳务计量结算单》是部分结算,而非最终结算或决算。
代理人:河北道申律师事务所
律 师:赵学武
二0一七年四月十一日
答 辩 状
答辩人:程英,女,1972年2月9日出生,汉族,现住邯郸市某县某乡某村5组50号。
被答辩人:河北某某集团有限公司
法定代表人:某某 董事长
答辩人与被答辩人撤销仲裁裁决纠纷一案,现答辩如下:
答辩人认为:被答辩人《撤销仲裁裁决申请书》中陈述的撤裁理由纯属歪曲本案事实的胡言乱语,完全是故意拖延执行所耍的一个伎俩,依法应予驳回。
一、被答辩人抛开其在仲裁时编造的书面《情况说明》,在本案中又编造出一套理由,太过虚假和可笑。
1、被答辩人仲裁时提交的书面《情况说明》第1页、第2页清楚写明:2013年12月份按管理处计量要求给汤明出具了一份第七期《工程结算清单》,经与汤明沟通,对未能达到结算条件的基本完工的剩下工程盘点,形成了第二份第七期《工程结算清单》。2014年元月(春节前几天)管理处批复资金后,给付汤明18万元。后因民工到某市政府上访,再次筹措45万元发放工资。
但被答辩人在本案撤裁申请书中作了与上述说法完全不同的狡辩,又称:2014年1月20日汤明让项目部估算了一份442314元工程结算清单,时间倒签为2013年12月7日,汤明凭此支取了18万元工程款;2014年1月28日民工围堵某市政府,被答辩人同意汤明预支45万元,估算了价款为529452元的工程结算清单,日期倒签为2013年12月7日。
被答辩人的以上说法严重矛盾,前者说两份第七期结算单都是在2013年12月7日按管理处要求出具。后者却称两份第七期工程结算清单的日期都是倒签,都是应急之用。
抛开被答辩人以上严重矛盾的说法不提,答辩人不禁要问:被答辩人是一家管理规范的道路工程总承包双一级企业,内部管理机构和制度很完备,有专门的审计科室和人员对各施工项目财务资金进行审计,难道项目部会随意给施工队伍出具书面的经过计算复核、现场工程师、质检部、机料部、实验室、安全协调部负责人签字的《工程结算清单》,并让施工队负责人签字确认?!事情会有如此荒唐吗?!【要知道,被答辩人公司有完备的项目审计部门和人员,出了纰漏,相关人员是要被追责的!】更何况答辩人提交给仲裁庭的第1至第6期《劳务计量结算单》与《工程结算清单》的项目和价款分文不差!
2、被答辩人称答辩人和汤明故意隐瞒了《第1至第8期现场工程量统计确认计算表(总表)》及第八期、第七期《工程结算清单》,更是虚假。
被答辩人在本案中称:2014年6月份给汤明结算完毕,给汤明出具了《第1至8期现场工程量统计确认计算表(总表)》及第八期、第七期《工程结算清单》,手续办完,因汤明要求将签字材料复印一下,然后汤明未将这些签字材料和两份已作废的第七期《工程结算清单》交回。答辩人不禁又要问?所有施工队伍都是哀求项目部给钱,施工队相对于项目部是弱者,谁敢不听项目部话?既然汤明签字同意了,他敢将这些材料私下拿走吗?!项目部为何不收回“两份已作废的第七期《工程结算清单》”?!
综上可见,被答辩人的完全不符合事理情理的狡辩根本不值一驳,尤其是这些不值一驳的狡辩在仲裁程序中丝毫没有提及,完全是被答辩人在本案中另行寻找的狡辩理由。
二、被答辩人称涉案施工任务是汤明、答辩人、张某三人合伙完成,汤明将涉案施工款转让给答辩人,系程序错误。纯属狡辩。
本案事实是:2012年6月10日汤明、答辩人通过签订施工协议书承揽了涉案施工任务,张某只是为汤明和答辩人干活的人员,汤明和答辩人为了让张某好好干,才让张某于2013年3月24日加入合伙并写了《工程合伙协议》【见答辩人提交的证据】。后因张某靠吃请与项目经理胡某关系搞得好,张某便想脱开汤明和答辩人让胡某给其施工任务单干,而且张某还独吞了本来属于汤明和答辩人的10多万元工程款,于是汤明、答辩人便和张某发生了矛盾,张某2014年2月10日给汤明、答辩人出具书面《自愿退场书》退出合伙【见答辩人提交的证据】,张某声明汤明施工队之前完成的工程量、投入的资金材料等与他无关,他也不再分取合伙盈利。
而且,本案中《工程劳务合作协议书》的“承包方”是汤明,末尾签字人是汤明和程英,根本没有张某的份儿。被答辩人的合同相对人是汤明,多次的《劳务计量结算单》和《工程结算清单》上记载的作业队都是“汤明”,历次的领款人也是“汤明”,因此,张某充其量只是与汤明、答辩人合伙的内部合伙人,不能以其名义与项目部发生经济往来。
综上事实,足以说明:被答辩人面临理屈词穷的垂死局面,又串通张某妄图搅乱本案事实,真正是其行可憎!其心可株!尤其是,被答辩人撤裁申请书中所说的所谓理由均不属于我国《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第274条所规定的撤裁理由,依法应驳回被答辩人的撤裁请求。
此致
邯郸市中级人民法院
答辩人:程英
特别授权代理人:赵学武
二0一七年十一月二十七日
补充答辩意见
答辩人:程英
被答辩人:河北某某集团有限公司
答辩人与被答辩人撤销仲裁裁决纠纷一案,现提出以下补充答辩意见:
答辩人认为:被答辩人为达到搅乱本案事实之目的,采取不正当手段诱使汤明出具虚假证言,严重干扰了审判秩序,应予追责或警告、训诫、罚款。对诱导汤明提供虚假证言的责任人应追究虚假诉讼罪的刑事责任。
被答辩人在仲裁败诉后,为达到谋取不当利益之目的,诱使汤明提供虚假证言的事实清楚,证据确实充分。
1、汤明和程英2017年1月23日签订的《债权转让协议书》内容清楚明确,汤明清楚表明自愿将涉案工程费欠款526096元转让给程英。
2、答辩人在仲裁中提交的汤明2017年1月23日给被答辩人邮寄《债权转让通知书》的录像,清楚证明汤明自愿将526096元债权转让给答辩人,并在邮局将《债权转让通知书》邮寄给被答辩人的全部过程,汤明的言语和行为无任何“不顺畅”之意。
3、仲裁庭审中,汤明当庭作证,清楚证明汤明施工队共完成2026596元工程量,被答辩人欠付526096元工程费和债权转让的相关事实,不存任何疑问。
4、汤明2017年9月1日书面证言是别人打印好后让其签字形成,非汤明亲手书写,也未到庭作证。
5、汤明在该书面证言中称:另一个合伙人张某没有签字,他无权单独将合伙债权转让。这与答辩人提交的张某2014年2月11日亲笔书写的“自愿退场书”这一退伙声明严重矛盾,印证了汤明2017年9月1日书面证言的虚假性。
6、答辩人补充证据——2017年2月10日与汤明通话的录音资料清楚明确,汤明明确表述:他们在说假话【“他们”是指:被答辩人项目部经理胡某】……他们干赔了,想通过我们往下压……他们没有给我开完工证,没有说结束了……我签了173万元,我问那30万元呢?他们说30万元以后还得签一回,这次只是为了给钱用,到现在也没给钱……原来跟我签的单子都是我在跟前亲自丈量后签的。
7、事实上,答辩人在与汤明一起找被答辩人涉案项目部经理胡某要账时,还用手机拍摄了汤明和胡某的对话,汤明明确表示他完成的总工程量是202万元,胡某承认,只是说现在没钱,需慢慢给。由于答辩人在仲裁结束后将该视频删除,现花费700元仍未能恢复。但以上汤明的通话录音和仲裁中提交的大量证据能确证本案实际完成202万元工程量的事实。
以上事实充分证明了2017年9月1日汤明书面证言是被答辩人工作人员利用汤明和答辩人关系产生矛盾前提下诱导汤明提供的虚假证言,充分证明了被答辩人妄图通过捏造事实,提供伪证谋取不当利益之恶行,该证言内容的虚假性不值一驳,更不是撤销仲裁裁决的法定理由,但被答辩人提交虚假证言的恶行严重干扰了审判程序,依法应予严惩。
答辩人:程英
特别授权代理人:赵学武
二0一七年十二月十三日
程英与某某集团公司撤销仲裁裁决纠纷案
代理词
尊敬的审判长、审判员:
河北道申律师事务所依法接受本案被申请人程英的委托,指派我担任其代理人,参与本案的诉讼活动。现根据本案事实和有关法律规定提出以下代理意见,请合议庭予以重视并采纳。
代理人认为:申请人在本案中提交的结算单据和证人证言,均是为达到搅缠诉讼,谋取不当利益而伪造,申请人的申请撤裁理由不能成立,依法应予驳回,同时应依法追究申请人伪造证据,严重干扰审判秩序的违法行为。
一、申请人在本案中提交的三个结算单据复印件显系伪造。
申请人在本案中提交了三个结算单据复印件:①2013年12月7日第七期《工程结算清单》;②2014年6月20日第八期《工程结算清单》;③2014年6月20日《1至8期现场工程量统计确认计算单(总表)》。该三个结算单据复印件显属虚假伪造,理由如下:
1、以上三个结算单据均是复印件,按照申请人的说法:这三个结算单据原件2014年6月20日办理完后汤明拿去复印了,然后一去不返,现在又找汤明要回了复印件,这一说法太过荒唐。
2、申请人在仲裁程序中,包括在汤明当庭作证时均对此只字未提未问,而是以其他理由抗辩,在本案中又提出如此蹩脚的伪证辩解,着实令人费解气愤。
3、上述2013年12月7日第七期《工程结算清单》和2014年6月20日第八期《工程结算清单》的表格右侧有申请人工作人员标注的大量数字序号和包括汤明在内的多人签字,而申请人在仲裁中提交的标有一模一样数字序号的上述结算单据无任何人签字,仅此一点,足以证明申请人在本案中提交的上述《工程结算清单》系伪造。因为——既然上述《结算单据》原件于2014年6月20日被汤明偷偷拿走,申请人怎么能在仲裁中提交有一模一样数字序号的《工程结算清单》?!【仲裁当庭提交的是原件,留在仲裁案卷中的是复印件】、【申请人本案中提交的胡某书面证言最后一句话“汤明把原件都拿走了,一直没有拿回来。后来我又重新打了一份以备案”(既然是重新打印,则仲裁中提交的结算单据必然不会有一模一样的数字序号,反之,只能证明本案结算单据系伪造)。】
4、申请人在仲裁中提交的书面《情况说明》和胡某签字的《代理词》【见仲裁案卷】,清楚记载:汤明(只是)签字了第八期《劳务计量结算单》,视为汤明已全部认可所完成的工程量。但在本案中又提交了汤明其他签字结算单据复印件,明显虚假。
5、程英提交的2017年2月10日与汤明的通话录音中汤明清楚说明“除签了一个173万元第八期结算单,没有签其他任何单据,签173万结算单时我问还有30万呢,他们说这个只是为了给钱之用,以后还得签一回。”
6、仲裁中的全部证据:包括汤明当庭证言、债权转让协议书、汤明邮寄《债权转让通知书》录像光盘、双方提交的证据和辩解理由等等,一致印证了申请人在本案中提交的上述《工程结算清单》直到仲裁开庭时并不存在。
综上6点,足以证明申请人在本案中提交的第七期第八期《工程结算清单》和《1至8期现场工程量统计确认计算单(总表)》系伪造。
二、关于汤明、张某、胡某、胡某的书面证言,均与仲裁中双方提交的证据、辩解理由,以及程英本案中提交的《张某自愿退场书》,2017年2月10日汤明、程英通话录音严重矛盾,太过虚假,均不值得过多论证反驳。
综上所述,本案清楚的事实,确实充分的证据,以及明确的法律关系,一致证明了申请人在伪造证据搅缠诉讼,妄图谋取不法利益,且申请人所提证据和辩解理由均不是法定的撤裁理由,依法应驳回其撤裁请求。
代理人:河北道申律师事务所
律 师:赵学武
二0一七年十二月十五日

答 辩 状
答辩人:程英,女,1972年2月9日出生,汉族,现住邯郸市某县某乡某村5组50号。
被答辩人:张某,男,1971年3月1日出生,汉族,现住某市某县某镇某村。
答辩人与被答辩人执行异议纠纷一案,现答辩如下:
答辩人认为:被答辩人提出执行异议的理由纯属歪曲本案事实的胡言乱语,完全不符合执行异议成立的法定要件,依法应驳回其执行异议。
一、关于张某合伙、退伙事实
2013年3月24日,汤明、答辩人、张某为完成从河北某某集团公司承揽的某高速一标项目中的路基防护工程施工,签订了一份《工程合伙协议》,约定了合伙权利义务,同时约定“三、三人不允许中途退场,有事互相请假,无特殊原因,中途退场者,不享受分红和设备折价分红,并赔偿一切由此造成经济损失。因特殊原因退场,通过三人协商同意后,不再享受任何待遇,包括分红,包括现有设备折价分红。”
2013年12月7日,汤明代表三合伙人与河北某某集团公司项目部结算了已完工的施工款。因施工中的款项占有问题,汤明、答辩人与张某发生矛盾,经三人协商一致,同意张某退出合伙。2014年2月11日上午,在张某老家一饭店内,三人对合伙进行了清算,张某按照汤明和答辩人要求,并当着汤明和答辩人之面,书写了一份《自愿退场书》交给汤明和答辩人,汤明、程英对张某退伙明确表示同意,张某自此退出合伙施工关系,此后合伙的一切财产均与张某无关【此事实有张某书写《自愿退场书》当时现场的录音为证,录音内容清楚记载了汤明和答辩人认可张某退伙,认可张某的《自愿退场书》】——详见录音光盘。
2014年3月份,汤明和答辩人受他人怂恿,到某县人民法院起诉张某,要求张某返还其占有的民工工资和材料款等共计137558元。该诉讼中,张某明确陈述“2014年2月11日我写自愿退场书,是汤明书写后我照着抄写的,该自愿退场书已经汤明和程英同意,并由汤明和程英持有,可见此自愿退场书属于退伙协议。”由于该诉讼中汤明和答辩人为了向张某索要137558元,谎称张某的退伙未经汤明和张某同意,某县人民法院判决认定:汤明和程英不认可张某的《自愿退场书》,汤明、程英应与张某协商清算合伙期间的债权债务。张某也正是基于某县人民法院这份民事判决书认定的事实,提出了本案的执行异议主张权利。
二、张某的《自愿退场书》已于2014年2月11日合法成立并生效。
由答辩人提交的录音光盘可证:2014年2月11日,张某当着汤明和答辩人之面,书写了《自愿退场书》交给汤明和答辩人,汤明和答辩人均明确认可该《自愿退场书》,同意张某自此退出合伙施工关系,此后合伙的一切财产均与张某无关。这是全部合伙人对张某退出合伙施工关系的明确意思表示,张某于2014年2月11日退出合伙关系,此后的合伙财产与其无关,这是当然的法律判断,不存在任何疑问【至于2014年3月份汤明和程英歪曲事实起诉索要不当利益,否认2014年2月11日张某退出合伙关系,是在张某退出合伙后两个多月的行为,不能以此否认张某两个月前经全体三个合伙人协商一致退出合伙的事实。与此相应,某县人民法院判决书认定的“二原告不认可张某的《自愿退场书》,汤明、程英应与张某协商清算合伙期间的债权债务”自然不能成立。】【《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条:下列事实,当事人无须举证证明:(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;(七)已为有效公证文书所证明的事实。前款第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。】
三、 被答辩人提出的执行异议不能成立。
根据最高人民法院《民事诉讼法解释》第465条“案外人对执行标的提出的异议,经审查,按照下列情形分别处理:(一)案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的,裁定驳回其异议;”张某提出的执行异议不能成立,应予驳回,理由有三:
第一,张某2014年2月11日退出合伙已于当时成立生效,此后的合伙财产与张某无关。【该理由前面已详细说明,不再赘述】
第二,邯郸市中级人民法院(2017)冀04民特294号民事裁定书明确认定:汤明、程英、张某之间的利益之争是其合伙内部关系,与本案的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系,故本案不作处理。
第三,根据最高人民法院执行局编写的《人民法院办理执行案件规范》第363页933和934明确释明的“案外人执行异议的审查判断标准”【见答辩状附件】,假如目前张某真的尚未退出合伙关系,则张某根据某县人民法院判决书认定的事实提出执行异议,主张排除答辩人的执行权益,依法也不能成立,更何况张某2014年2月11日退出合伙已经汤明和答辩人明确同意,张某退伙合法成立【张某退伙成立与否的判断标准是:2014年2月11日退伙时汤明和程英的表态意见,而非2014年3月份起诉时汤明、程英反悔不承认张某已经退伙的态度】。
综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,法律关系和法律依据明确,依法应当认定被答辩人张某的执行异议理由不能成立,应予驳回。
此致
邯郸市中级人民法院
答辩人:程英
特别授权代理人:赵学武
二0一八年五月十四日
附件:最高人民法院执行局《人民法院办理执行案件规范》第363页933和934,对案外人执行异议审查判断标准的释明。
补充答辩意见
答辩人:程英
被答辩人:张某
答辩人程英之前已就本案提出了较为详细的书面答辩意见,现补充答辩意见如下:
一、仲裁案件和撤裁案件当事人——河北某某集团公司已经在其撤裁案件中提出“张某系合伙人,仲裁裁决程序错误”的撤裁理由,并被邯郸市中级人民法院驳回,则张某再次以相同理由申请不予执行仲裁裁决,依法也应被驳回。
被执行人河北某某集团公司于2017年9月份向邯郸市中级人民法院提出撤销本案仲裁裁决,申请撤裁的理由有二,第二点理由就是:程英在仲裁时故意隐瞒了其与汤明、张某签订的《工程合作协议》,现在张某明确表示不同意将合伙债权转让给程英,程英为达到非法目的,用利益诱使汤明转让三人合伙债权,侵害张某利益,其债权转让不具有合法性,在仲裁中故意隐瞒重要证据,仲裁机构不主动查证,导致案件认定事实严重错误,程序上漏列当事人,并作出不公正裁决【见答辩人所提证据——邯郸市中级人民法院(2017)冀04民特294号民事裁定书】。河北某某集团公司提交了张某签字盖手印的书面陈述【如张某否认,可到邯郸市中级人民法院撤裁案件案卷中查阅张某该书面陈述原件】。经邯郸市中级人民法院开庭审理,2018年2月27日作出了(2017)冀04民特294号民事裁定书,明确认定:汤明、程英、张某之间的利益之争是其合伙内部关系,与本案的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系,故本案不作处理。仲裁庭依据协议双方当事人之间的权利义务关系进行审理程序合法,故河北某某集团公司所主张的仲裁审理程序违法的撤裁理由不成立,本院不予支持。
综上事实,根据最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第20条“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的,人民法院不予支持。” 既然河北某某集团公司和张某在撤裁案件中提出了“张某系合伙人,仲裁裁决程序错误”的撤裁理由和张某书面陈述,并被邯郸市中级人民法院驳回,现在张某再次以此为由申请不予执行仲裁裁决,依法应予驳回。
值得强调的是:《规定》第20条所称的“当事人”,包括被执行人和案外人在内,既然被执行人河北某某集团公司提出“张某系合伙人,仲裁裁决程序错误”的撤裁理由被驳回【由于撤裁案件中河北某某集团公司提交了张某书面陈述,因此,邯郸市中级人民法院驳回了河北某某集团公司的撤裁申请,自然相应地也就是驳回了张某的撤裁申请】,那么,作为当事人一员的案外人张某依法就不能再就此相同理由申请不予执行仲裁裁决,即使能申请,则其申请依法也应被驳回。否则,必然出现邯郸市中级人民法院两份相互矛盾的裁决结果。
二、张某提出的不予执行仲裁裁决理由不符合《规定》第9条和第18条规定的案外人申请不予执行仲裁裁决申请条件和成立条件,应予驳回。
1、《规定》第9条明确规定了案外人申请不予执行仲裁裁决的三个条件,“第九条 案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的,应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料,并符合下列条件:(一)有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁,损害其合法权益;(二)案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结;(三)自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。”但是:仲裁案件的当事人程英并没有恶意仲裁或虚假仲裁。
第一,答辩人提交的录音光盘清楚证明张某已于2014年2月11日退伙,因为2014年2月11日张某是按照汤明要求书写《自愿退场书》,当时即得到了汤明和程英的明确同意,张某自此退伙成立,道理非常浅显:全部三个合伙人已就张某退伙表示明确同意。进一步讲:如果2014年2月11日张某退伙成立后,张某、汤明和程英三人想要再次合伙,也必须有三人书面或口头一致的合伙意思表示,但是:张某在某县人民法院和某市中级人民法院的诉讼中均明确表示其已于2014年2月11日退伙,尽管在该诉讼中汤明和程英隐瞒证据、歪曲事实谎称“张某退伙不成立”,但三人在该诉讼中严重矛盾的说法表明:三人并未因该诉讼原因而自愿恢复了合伙关系。时至本案(张某申请不予执行仲裁裁决案件)发生,程英提交录音证明了2014年2月11日张某退伙已成立,这就是说:程英在本案发生后没有再与张某恢复合伙关系的意思【举个简单例子:夫妻领取了离婚证,即使又过在了一起,如果未再领结婚证,能称为合法夫妻吗?!何况汤明、程英、张某三人“并未再过在一起”】。
既然录音证明张某于2014年2月11日退伙成立,汤明、程英、张某进行的合伙诉讼中也没有就恢复合伙达成一致意见,目前仍未就张某恢复合伙达成一致意见,自然不能认定张某目前仍具有合伙人身份。关于某县人民法院和某市中级人民法院两份判决书认定的“张某尚未退伙”不能成立的法定理由,答辩人在之前的答辩状中已详细阐明,不再赘述【因为:有证据证明生效判决书认定事实错误的,不应采纳该生效判决书认定的事实】。
第二,邯郸市中级人民法院(2017)冀04民特294号民事裁定书已明确认定:张某是否退伙与仲裁案件无关。
综上两点,足以说明,答辩人并没有“恶意仲裁或虚假仲裁”,张某申请不予执行仲裁裁决不符合法定条件。
2、《规定》第18条明确规定了案外人申请不予执行仲裁裁决能够支持的四个条件,“第十八条 案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书,符合下列条件的,人民法院应当支持:(一)案外人系权利或者利益的主体;(二)案外人主张的权利或者利益合法、真实;(三)仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系,捏造案件事实的情形;(四)仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误,损害案外人合法权益。”具体到本案,张某申请不予执行仲裁裁决根本不符合该四个成立条件:
第一、身为案外人的张某并非仲裁案件的权利或利益主体,进而也就谈不上张某主张权利的合法性。理由前面已阐明。
第二,仲裁案件的当事人程英和河北某某集团公司并没有虚构法律关系、捏造案件事实。对此,邯郸市中级人民法院(2017)冀04民特294号民事裁定书已明确认定:张某是否退伙与仲裁案件无关。
综上两点,足以表明:张某申请不予执行仲裁裁决不符合法定成立要件。
三、根据最高人民法院执行局的明确意见,张某提出的执行异议不符合法定条件,不能成立。
1、最高人民法院执行局编写的《人民法院办理执行案件规范》第363页933和934明确释明的“案外人执行异议的审查判断标准”,第933条规定了“权利人的判断标准”,具体规定了五种情况下的权利人判断标准,明确了权利人的判断标准是:权利凭证。(五)其他财产和权利,有登记的,按照登记机构的登记判断;无登记的,按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。
具体到程英和河北某某集团公司的仲裁案件,判断标准就是:汤明、程英与河北某某集团公司项目部签订的《工程劳务合作协议书》,该《协议书》上并没有张某,协议书的履行过程中张某均是以汤明授权代理人身份领取工程款,因此,张某非上面第933条列明的权利人。
2、《人民法院办理执行案件规范》第934明确释明了“另案生效法律文书排除执行异议的处理”,明确说明:金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议,人民法院应当按照下列情形,分别处理:(一)该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不易转移财产权属为目的的合同纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的,应予支持;(二)该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷,判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不予支持;(三)该法律文书系就案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的,应予支持。”
因此,案外人依据另案生效法律文书提出执行异议,除非案外人对执行标的具有独立的排除答辩人在内的任何人的权利,否则,案外人的执行异议不能成立。但很显然,张某并没有排除程英的独立权利,因此,张某的执行异议不能成立。
四、邯郸仲裁委员会2018年4月28日《致邯郸市中级人民法院函》对本案无任何证据价值和说明作用。
因为该《函》是在邯郸仲裁委员会不掌握2014年2月11日张某书写《自愿退场书》时三个合伙人明确认可“此事结束了”(合伙结束了)的前提下所为。尤其是,邯郸市中级法院已经依法驳回了河北某某集团公司的撤裁申请,同时明确认定“张某是否退伙与仲裁案件无关”,因此,《函》中所说的“程英仲裁时隐瞒了上述证据(即某市中级法院判决书)”不能成立,“建议邯郸市中级人民法院执行仲裁裁决时予以考虑”更与法律和事实不符,至多只是提示执行机关邯郸市中级人民法院在执行时予以注意,并非阻碍执行的法定理由。
答辩人:程英
特别授权代理人:赵学武
二0一八年五月二十二日
代 理 词
尊敬的首席仲裁员:
河北道申律师事务所依法接受本案被申请人程英的委托,指派我担任其代理人,参与本案的仲裁活动。现根据今天开庭调查查明的事实和有关法律规定,提出以下代理意见,请仲裁庭重视并采纳。
一、米某某所举证据——2013.10.7《协议书》确证了本案债务转移已于2013年10月7日成立,依法应驳回米某某对程英的仲裁请求。
米某某所举证据——2013.10.7《协议书》与2013.10.7《工程劳务合作协议书》相互印证,确证了以下事实:2013年10月7日之前米某某在涉案工程中所做的预制件工程量包含在汤明施工量之中【2013年10月7日之后,因为米某某与某某集团公司直接签订了《工程劳务合作协议书》,因此,米某某2013年10月7日之后所完成的预制件工程量与汤明施工队不再有任何关系】。2013年10月7日经米某某要求,汤明签字和河北某某集团公司项目部盖章同意,米某某将其在汤明施工队中的预制件工程量所对应的劳务欠款这一债权【相对于河北某某公司而言,就是债务】,全部转移给了河北某某集团公司承受,这一债务转移的法定成立要件已齐备,该次债务转移已于2013年10月7日成立生效。因此,本案依法与程英无关,不应再由程英对米某某承担任何给付责任。
二、米某某所举证据——2016.7.7《委托书》确证了汤明施工队共欠付米某某69654元施工费。
米某某所举证据——2016.7.7《委托书》,有米某某和汤明签字和手印,双方对米某某2013年10月7日之前在汤明施工队中的工程量共69654元明确认可,确证了汤明施工队2013年10月7日之前共欠付米某某69654元施工费。
值得强调的有两点:
一是该《委托书》名为“委托书”,其实质是汤明和米某某对2013年10月7日之前工程欠款的数额确认【因为:2013年10月7日已经将该债务转移给了河北某某集团公司,此后在法律上就谈不上汤明委托河北某某集团公司付款问题】;
二是79654元中的1万元代付材料款,与本案非同一法律关系,本案是建设工程施工合同纠纷,代付的1万元材料款即使成立,也是一起追偿权纠纷。由于程英对此不知情、不认可,因此,如果米某某向程英主张该1万元,必须将代付款的对象王增【据:汤明陈述】列为第三人进行另案审理。
三、程英与河北某某集团公司仲裁案件的裁决结果是否包含或者包含多少本案中米某某主张的工程欠款,事实上是一个很难查明的问题,必须经工程审价才能查明。但有两点可以肯定:
一是河北某某集团公司对米某某的付款义务是法定的,法律依据和事实根据是:非法分包和债务转移。
二是程英不需给付米某某利息,因为汤明施工队欠付米某某的劳务费已于2013年10月7日转移给了河北某某集团公司,作为债务人的河北某某集团公司拖欠米某某劳务费拒不支付才产生了利息,这与原来的债务人——程英毫无关系。
四、本案的《工程劳务合作协议书》系非法劳务分包,根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷解释》第26条第2款,河北某某集团公司应对米某某承担连带给付责任【适用此法律条文的前提条件是:2013年10月7日债务转移不成立】。
1、清楚的事实表明:河北某某集团公司系涉案工程的法定中标施工单位,该公司将涉案工程部分劳务施工交给汤明或米某某实施,由于汤明和米某某均没有劳务施工资质,因此,以上劳务分包是一种典型的非法分包。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。” 以及目前审判实践通行一致的做法,河北某某集团公司应对米某某承担给付责任。
2、河北某某集团公司与汤明施工队之间的施工款是否付清,与河北某某集团公司对米某某所负的法定连带付款责任是两个问题,因为法律明确规定,非法转包或违法分包前提下,转包人或分包人要对实际施工人承担连带给付责任。
综上所述,本案事实清楚,法律关系明确,证据确实充分,依法应裁决驳回米某某对程英的仲裁请求。
代理人:河北道申律师事务所
律 师:赵学武
二0一八年八月三十日日