前言：本案原被告因隧道施工发生争议，原告起诉被告索要超付的工程款265万元。我代理被告提起反诉，要求原告给付工程款536万元和停工窝工损失（以造价鉴定结果为准）。该案一审判决驳回原告诉讼请求，并判决原告给付被告工程款437万元和利息28万元，双方均提起上诉，二审改判原告给付被告工程款487万元和利息32万元。该案是一起典型的通过反诉维护了当事人合法权益案件，既为当事人赢得520万元利益，还为当事人挣了面子。

该案由于工程施工签证较少，且双方对已签证材料存在很大争议，造成诉讼艰难。工程造价鉴定机构对工程量作了确定性工程造价和推断性性工程造价两部分认定，代理过程很是艰难，诉讼中写了大量材料说理论证，取得了较好诉讼结果。下面是我为本案写的诉讼材料。

民事反诉状

反诉人（本诉被告）：四川甲建设工程有限公司  统一社会信用代码：91510105……

法定代表人：武某   该公司经理

住所地：成都市青羊区……

被反诉人（本诉原告）：乙建设集团有限公司  统一社会信用代码：91510000……

法定代表人：李某   执行董事

住所地：成都市武侯区……

案由：建设工程分包合同纠纷

反诉请求

1、依法判令被反诉人立即给付反诉人施工费5367376元（包括代被反诉人垫付费用和合同外施工费等）、停工窝工损失 （具体数额以工程造价鉴定结果为准），并从2019年5月1日起至判决履行期限届满之日止按同期银行贷款利息向反诉人支付欠付施工费的利息，该项利息截止2020年1月31日为20万元（具体数额待工程造价鉴定后再定）；

2、本案案件受理费、鉴定费等所有诉讼费用均由被反诉人承担。

事实和理由

被反诉人从丙工程技术有限公司交通市政分公司承揽了某市旅游环线公路工程A山隧道、B山隧道工程项目施工任务，被反诉人将B山隧道工程中的劳务施工交给反诉人实施。反诉人2018年11月份提前进场施工，2018年12月1日被反诉人项目部预算工程师王某代表被反诉人与反诉人签订《工程项目施工劳务分包合同》，明确约定了分包工程范围、工期、计价与决算、价款支付、材料和设备供应、违约责任等权利义务。该《劳务分包合同》是双方真实意思表示，也是双方实际遵守并履行的合同。

反诉人严格按照该合同约定履行了自己的施工义务，并按照被反诉人项目部要求完成了许多合同外施工辅助工作，垫付了大量款项。根据该《劳务分包合同》第十一条、十三条、十四条、十五条的约定，双方每月进行一次验工计价，被反诉人每月支付验工计价款的95%，剩余5%为质保金，待工程项目结算完成后一个月内无息返还。被反诉人对反诉人报请的2019年3月、4月份已完工程量和计价以《验工计价表》形式予以了落实，截止2019年4月21日，反诉人完成合同内工程量4073731元，被反诉人应付款3870044元，但截止2019年4月底，被反诉人仅付款265万元，拖欠122万元施工款。

2019年6月，被反诉人项目部预算造价工程师岗位空缺，反诉人将每月所完工程进度表和计价表，以微信或送达方式报被反诉人项目部技术人员审核，均未得到签字确认，未给予验工计价，被反诉人只是零星付给了反诉人少部分施工款，但反诉人还是克服困难施工。2019年9月22日，被反诉人全面停止供应施工材料，反诉人被迫停工，至此，反诉人共完成施工量1616余万元，还有被反诉人应当付给反诉人的其他垫付费用、合同外工作产生的费用等约343万元，反诉人支付工人工资420万元，但被反诉人却只支付了780万元，付款比例约为40%，造成反诉人无法支付工人工资612万元和巨额材料、机械设备款等费用。

因反诉人工人到某市交通局反映拖欠工资问题，某市交通局和劳动保障局协调，被反诉人2019年10月1日出具书面承诺书，承诺2019年10月1日结算部分工资，剩余工资于2019年10月31日全部结清。基于此，被反诉人2019年10月1日代反诉人支付工人工资146万元，被反诉人承诺2019年10月31日付清的剩余工资466万元，直到2019年12月20日才代付282万元，剩余178万元至今未付。2019年12月12日，双方根据2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》约定，对反诉人已完工程量和垫付费用及完成合同外工作等事项进行了对账结算，形成了两个结算表——《B山隧道已完工工程量计价表》和《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》，明确了（扣除炸药、电费和吊车费）无争议项计价15227715.54元，有争议项计价1595425.82元，同时明确了“争议项定于2019年12月16日在中冶项目部协调确定。另合同外人员及机械误工一并处理解决。”但被反诉人项目部负责人仅签字盖手印确认了上述两个计价表，拒不核实争议项和合同外人员及机械误工等费用。

截止目前，被反诉人以直接支付和代付方式总共给付反诉人1208万元。被反诉人应支付给反诉人的款项分为两大类：一是扣除炸药、电费和吊车费后的已完工计价款17447376.45元（包括代付款和合同外施工费等）；二是停工窝工损失（具体数额由法定工程造价鉴定机构进行鉴定）。令反诉人不解的是，反诉人尚未起诉被反诉人索要巨额施工欠款，倒是被反诉人率先起诉反诉人称是反映人管理不善、挪用工程款等原因造成工期拖延，并称超付了反诉人施工款265万元，纯属颠倒黑白，妄图浑水摸鱼，谋取不当利益。

为维护自身权益，反诉人特提起反诉，请贵院查明事实，驳回被反诉人诉讼请求，同时判决被反诉人给付反诉人工程欠款和利息。

此致

某市人民法院

反诉人：四川甲建设工程有限公司

二0二0年一月二十三日

甲公司与乙建设公司建设工程劳务分包合同纠纷案

证据目录

对乙公司所举证据的质证意见

1、《建设工程施工专业分包合同》及附件《工程质量保修书》、《劳务分包项目清单表》

质证意见：该《建设工程施工专业分包合同》的实际签订时间是2019年4月9日，双方明确约定仅仅作为开具增值税专用发票依据，不作它用。因此，该《分包合同》对双方施工和付款等权利义务的确定无实质意义。对此，甲公司证据3——《声明》予以证实。

2、被告《建筑业企业资质证书》

质证意见：无异议。

3、B山隧道现场照片

质证意见：对照片的真实性无异议，但这些照片证明不了乙公司的证明目的。对此，甲公司证据7、9、14、15、16等证实乙公司认可欠付甲公司巨额施工费，甲公司并未擅自挪用工程款。

4、原告已付工程款及代为支付被告民工工资的建设银行回单、被告现场负责人财务出具的借据、银行流水。

质证意见：真实性无异议，但证明不了乙公司所称的是甲公司恶意拖欠巨额民工工资导致民工上访。对此，甲公司证据7、9、14、15、16等证实乙公司认可欠付甲公司巨额施工费，乙公司项目部耍花招怂恿甲公司民工上访。

5、原告代被告支付的工亡赔偿款、施工电费及购买炸药款项。

质证意见：1、刘某工亡赔偿款数额无异议，但乙公司项目经理承诺该赔偿款由乙公司承担，甲公司证据2《劳务分包合同》第十六条第11项“（甲方即乙公司）按业主要求购买工程一切险及第三方责任险。负责乙方上场人员的工伤保险的缴纳。”约定工亡赔偿款由乙公司承担；2、电费数额是85万元，甲公司证据7予以证明；3、炸药款是1306136元，甲公司证据7予以证明。

6、被告提交的《验工计价表》、原告核算的《B山隧道计价表》

质证意见：对甲公司提交的2019年3、4月份《验工计价表》的真实性无异议，但证明不了乙公司所称的证明目的。因为甲公司证据2《工程项目施工劳务分包合同》才是双方实际履行的合同，乙公司所称的《专业分包合同》仅仅作为开具发票之用，不能据此确定双方开具发票之外的其他权利义务关系，尤其是，甲公司证据7确认了甲公司已完工工程量15227715.54元，有争议费用1595425.82元，同时明确“合同外人员及机械误工一并处理解决。”因此，该组证据无实质证明价值。

7、被告现场负责人张某发放60万元工资的凭证，以及其签字确认的《某市旅游环线B山隧道工资表》。

质证意见：张某发放60万元工资无异议。但乙公司称甲公司擅自挪用工程款，恶意拖欠民工工资不是事实，事实是乙公司拖欠甲公司巨额工程款。

8、被告工商登记资料、《B山隧道施工队安全质量管理责任承诺书》等证据材料及证人证言。

质证意见：对乙公司该组证据所说的证明目的无异议。

9、关于解除《建设工程施工专业分包合同》的通知、微信截图、送达情况。

质证意见：真实性无异议。但证明不了乙公司所说的证明目的，因为本案并非甲公司违约，而是乙公司严重违约。

10、甲公司为乙公司开具的部分增值税发票

质证意见：无异议。

11、甲公司项目负责人程某签字确认的B山隧道宝益益翔工资表。

质证意见：对该组证据所称的付款数额无异议。

12、丙公司工程技术有限公司项目部出具的《证明》

质证意见：该《证明》不属实，甲公司证据7、13证实乙公司所属某C隧道项目部施工炸药的价格是每吨19000元，甲公司和乙公司是按每吨19000元进行的结算。

13、乙公司项目部工作人员赵某与甲公司项目部工作人员孙某的微信聊天记录。

质证意见：真实性无异议，但证明不了乙公司所说的证明目的，因为2019年6月份之后乙公司项目部赵某负责计量，甲公司项目部工作人员孙某将计量表都按时报送给了赵某。必须强调的是，甲公司证据7证实，双方2019年12月16日已经签署了已完工程量，所以乙公司该组证据没有实质证明价值。

对河北某某工程项目咨询有限公司

《关于某市旅游环线公路工程B山隧道工程造价案的

鉴定意见书》的质证意见

河北某某工程项目咨询有限公司2021年7月27日作出了《关于某市旅游环线公路工程B山隧道工程造价案的鉴定意见书》，该《鉴定意见书》对四川甲建设工程有限公司申请并经某市人民法院委托的部分事项进行了鉴定，甲公司认为，该《鉴定意见书》客观公正合法，鉴定结论4730225.513元应当作为确定甲公司施工费用和损失的依据。为此，提出如下质证意见。

《鉴定意见书》鉴定结论分为：确定性工程造价517637.88元和推断性（不可确定）工程造价4212587.633元，确定性工程造价的事实根据和法律依据清楚明确，应作为定案依据，不多加阐述。

《鉴定意见书》中的“推断性（不可确定）工程造价”，并非无事实根据和法律依据的“凭空推断”，而是有乙公司现场代表钱某签字认可的“时间”、《工程机械设备清单》以和双方无争议的甲公司工地人员和工资（甲公司证据14和乙公司证据7都是《B山隧道工资表》，详细列明了甲工地人员和工资情况），以及国家定额等，因此，《鉴定意见书》中的“推断性（不可确定）工程造价4212587.633元”事实根据充分，法律依据明确，应作为定案依据。《鉴定意见书》之所以表述为“推断性（不可确定）工程造价”，仅仅是因为没有双方“签证”和乙公司庭审中不认可，但在已发生的施工事实面前，鉴定机构根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”和最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第5条“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”因此，《鉴定意见书》的事实根据充分，法律依据明确，鉴定程序合法，依法应作为定案依据。

具体意见如下：

2、推断性（不可确定）工程造价意见

第一部分：B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）

1、项目前期发电补油费901744.695元

根据双方劳务分包合同，项目部负责将大电接入到驻地、隧道洞口，由于中冶项目部和乙公司准备工作不足，导致甲公司自2018年10月中旬上场后一直没有大电，直至2019年2月4日下午（大年三十）大电才接通。期间项目部安排甲公司采用发电机发电对工人驻地及施工现场供电。在此期间，共投入5.5KW汽油发电机1台，50KW柴油发电机1台，100KW柴油发电机1台，300KW柴油发电机1台，400KW柴油发电机1台。《工程项目施工劳务分包合同》第四条显示开工日期是2018年12月1日；现场勘查笔录中乙公司人员认可通大电时间是2019年2月4日下午。因此，《鉴定意见书》根据施工事实、定额和政府定价鉴定项目前期发电补油费901744.695元，客观公正合法。

2、项目部使用的合同外临时台班及零星用工—抽水费用测算5000元。是鉴定专家根据施工实际情况和施工实践经验测算得出，客观公正合法。

3、代建施工驻地部分临建工程—洞外临建场地平整费用142510.49元。

根据劳务分包合同，乙公司负责现场驻地及生活配套设施，但由于乙公司通知我队进场施工较早，现场配套均未完善，因此乙公司要求我队配合进行驻地建设，我公司配合乙公司完成临建场地建设现场实际产生的机械使用台班（即2019年1月16日乙公司技术部门测量班周某队长也出具了洞外临建场地土石方开挖现场实际测量方量为总面积：2800.1㎡、总填方：4191.5m³，总挖方：1680.6555m³）。鉴定专家根据施工实际情况、现场测量情况和定额测算得出洞外临建场地平整费用142510.49元，客观公正合法。

    第二部分：乙建设集团公司原因造成甲公司停工窝工损失鉴定事项明细

1、冬季施工误工费用285034.33元

2018年12月底，工地气温极低，现场已不能正常施工，乙公司以工期紧张为由，通知甲公司现场采取保温措施等方式正常施工。乙公司和甲公司一起配合，在洞口搭设了保温棚。根据安排，甲公司现场投入大量物资及人员，采用了覆盖棉被、烧火炉、水箱24小时加热等措施，以及施工所需零星材料等代采代付。鉴定专家根据冬季施工人员数量及机械数量及型号，套用国家施工定额计算出冬季施工误工费用285034.33元，客观公正合法。

2、因停电导致停工窝工误工损失（包括第3、4、5项的材料、火工品、混凝土供应不及时或停供导致停工窝工误工损失）。

第一，乙公司现场代表钱某签字确认了因停电、材料、火工品、混凝土供应不及时或停供导致停工窝工损失的具体时间；第二，甲公司证据14和乙公司证据7都是《B山隧道工资表》，该《工资表》双方都认可，证明了甲公司工地人员和工资；第三，钱某签字确认的《现场机械设备清单》详细列明了施工机械设备。因此，鉴定专家根据以上证据和国家定额等鉴定出因停电和材料、火工品、混凝土供应不及时或停供导致停工窝工误工损失，可谓事实根据充分，法律依据明确，应予确认。

6、2019年9月23日至2019年12月31日停工期间留守人员工资和机械设备费用313812.29元。

该项损失是实际发生的因乙公司违约欠付劳务费停工期间损失，施工常识是停工后甲公司不可能撤走全部人员和设备，鉴定专家据实和工程施工常识经验进行鉴定，客观公正合法。

综上所述，《鉴定意见书》虽然对申请人申请鉴定的部分事项未予鉴定（为避免拖延诉讼，甲公司不再纠缠，待日后取得相应证据后另行起诉），但已鉴定的事项均有充分的事实根据和国家定额为依据，客观公正合法，应予认定。反之，如果对实际发生的乙公司现在不认可的事项均不予鉴定，则是无视本案基本事实的极不公正之举，因为《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》有乙公司项目经理胡某和计量员杨某签字，虽说有争议，但至少证明了该《计价表》中所列各项存在并基本属实，这是本案不可否认的基本事实，否则，只能是双方项目部负责人闲着没事了虚构施工款项闹着玩儿，但这绝不可能！因此，鉴定机构根据事实证据、施工经验和国家定额等对《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》的部分项目进行鉴定，鉴定的必要性和客观公正性都无可置疑，依法应予认定。

以上意见，请重视并采纳。

四川甲建设工程有限公司

特别授权代理人：赵学武

二0二一年八月十日

甲公司诉乙公司建设工程分包合同纠纷案

一审代理词

尊敬的审判长、审判员：

河北道申律师事务所依法接受四川甲建设工程有限公司的委托，指派我担任其代理人，参与本案的一审诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实和有关法律规定提出以下代理意见，请合议庭予以重视并采纳。

一、乙公司已明确认可甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表》中除第21、22、27三项之外的其他各项数额，同时明确认可甲公司已完成工程量总价款16444850.47元，因此，对甲公司已完成的工程量已无需鉴定，对该21、22、27三项只需合议庭依法认定则可。目前只需对甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》中除第4、16两项之外的其他各项进行鉴定，同时对甲公司《鉴定申请书》请求事项第2所涉项目进行鉴定。

乙公司在其《反诉答辩状》、《对甲公司提交证据的书面质证意见》7、20中明确认可甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表》中除第21、22、27三项之外的其他各项数额，同时明确认可甲公司已完成工程量总价款16444850.47元，还表示无需对该已完工工程量16444850.47元所涉事项进行鉴定，鉴于当事人双方已对上述事项达成一致意见，因此，法庭无需再委托鉴定机构对甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表》中各项进行鉴定，对该《计价表》中第21、22、27三项只需合议庭依法认定则可。

由于乙公司不认可甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》，因此，对该计价表中除第4、16两项之外的其他各项仍需进行鉴定，否则无法查明相关事实，同时，对甲公司《鉴定申请书》请求事项第2所涉项目仍需进行鉴定。

二、乙公司证据一《建设工程施工专业分包合同》依法不能作为确定双方权利义务的根据，确定双方权利义务的只能是甲公司证据2《工程项目施工劳务分包合同》。

2019年4月9日双方签订《建设工程施工专业分包合同》的缘由：2018年12月1日乙公司项目部预算工程师王某受项目经理胡某指派代表乙公司与甲公司签订《工程项目施工劳务分包合同》，甲公司进场施工四个月后，乙公司要求甲公司开具增值税发票，而开具增值税发票的前提必须有双方盖章的标准文本施工合同提交给税务机关备案。为了开具增值税发票，2019年4月9日双方盖章签订了《建设工程施工专业分包合同》，甲公司将该分包合同提交给税务机关，税务机关2020年5月、8月份各开具了1份500万增值税发票，甲公司将该两份500万增值税发票交付乙公司。为明确2019年4月9日《建设工程施工专业分包合同》签订的用途，乙公司项目经理胡某、项目部总工程师王某、项目部资料员和会计陈某亲笔签字写明2019年4月9日《建设工程施工专业分包合同》仅作为开具增值税专用发票依据，不作它用，这就是甲公司证据3《声明》的由来（陈某注明“合同编号：SD-001”，即：《建设工程施工专业分包合同》）。

现在乙公司咬定2019年4月9日《专业分包合同》合法有效，是确定双方权利义务根据，项目经理胡某无权代表乙公司给甲公司出具书面《声明》否认该《专业分包合同》的效力，但乙公司的该辩解明显不能成立，理由如下：

第一，《建设工程施工专业分包合同》第二部分通用合同条款第8.2.2“（承包人，即乙公司）项目经理所做出的任何通知、指示、同意、批准、证书及决定等，均视为由承包人所做出。”第三部分专用合同条款“第8.2.1（承包人）项目经理授权范围：全面负责管理本项目的技术质量、安全生产、经营管理等工作。”因此，胡某作为乙公司项目经理，完全有权力代表乙公司向甲公司出具《声明》，明确双方之间履行的是2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》。

第二，2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》第23条虽然约定“本合同经双方签字盖章之日起生效”，但该约定是乙公司项目部预算工程师王某受项目经理胡某指派代表乙公司与甲公司签订，是双方实际履行的合同，代表了双方的真实意思表示，根据实际履行和表见代理规则，应认定该劳务分包合同有效。反之，如果否认该劳务分包合同的效力，则双方之间便无确定权利义务的合同，对本案这样一个重大施工项目来说，显然是不可能发生的事情，因此，本案只能以2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》为依据确定双方权利义务。

三、甲公司鉴定申请所涉事项是审理案件查明事实的当然前提，依法应委托法定机构进行鉴定。

已如前面第一部分所述，现已无需委托鉴定机构对甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表》中各项进行鉴定，对该《计价表》中21、22、27三项只需合议庭依法认定则可。只需委托鉴定机构对双方争议的甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》（第4、16两项除外）和《鉴定申请书》请求事项第2所涉项目进行鉴定，因为明确这些事项所涉款项数额，是审理案件查明事实的当然前提，非经专业机构鉴定不能明确。

四、对乙公司无理狡辩意见的澄清。

乙公司庭审中视本案铁的事实于不顾，歪曲事实无理狡辩，妄图浑水摸鱼，现澄清如下。

第一，乙公司不认可甲公司证据4《通讯录》，无理狡辩之举令人汗颜。鉴于乙公司无否认该《通讯录》真实性的任何证据，也未举出他们所谓的真实《通讯录》，依法应确认该《通讯录》合法有效。

第二，乙公司称甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》不能作为甲公司损失根据。由于该《计价表》有乙公司项目经理胡某和计量员杨某签字，虽说尚有争议，但至少证明了该《计价表》中所列各项存在并基本属实，否则，只能是双方项目部负责人闲着没事了虚构施工款项闹着玩儿，但这绝不可能！因此，该《计价表》所列款项虽有争议，但基本属实，应通过鉴定予以明确。至于该《计价表》末尾注明“争议项定于2019年12月16日（星期一）在中冶项目部协调确定。另合同外人员及机械误工一并处理解决。”如果乙公司认为是甲公司工作人员单方书写无效，不代表乙公司意见，则乙公司应向法庭出示该《计价表》予以佐证（因为该《计价表》一式两份，乙公司存有一份），现在乙公司不出示，却空口否认，足见其不敢正视事实的无理搅缠之态！再者，该《计价表》只要有双方项目经理签字，就应确认其效力，争议可通过鉴定落实，合同外人员和机械误工等是甲公司实际遭受的损失，甲公司已申请鉴定，应予支持。

第三，乙公司不认可甲公司证据8、9、10、11，称该四项证据是甲公司单方计算提出，纯属无理狡辩。因为这些证据是甲公司施工档案材料，只能由甲公司单方出具，如果乙公司否认其效力，则应指出相反证据，但同为专业工程施工单位的乙公司却没有指出这些证据材料所记载的人员、工资、停工窝工损失的任何不实或不合理之处，依法应确定这些证据合法有效。尤其是，乙公司没有举出任何证据前提下，空口否认证据8、9中签字人员是其项目部人员，更是理屈词穷的狡辩，不能成立。

第四，乙公司不认可甲公司证据12《工程机械设备清单》，称这些机械设备清单是2019年5月18日，不是2019年9月停滞工时的清单，不能作为设备停滞数量证据，无理狡辩之举不值一驳。

第五，乙公司不认可甲公司证据14《B山隧道工资表》，纯属胡言乱语，因为乙公司证据七就是该《B山隧道工资表》，由此可见，乙公司对待本案的态度是：只要是对其不利的一概否认，请合议庭重点关注乙公司的胡言乱语和无理搅缠，明辨是非，依法裁判。

第六，乙公司否认甲公司证据16，仍然是空口狡辩。因为该证据清楚证明乙公司项目经理胡某在2019年9、10月份还承诺解决欠付甲公司劳务费，这是对乙公司主张的甲公司挪用工程款恶意欠民工公司的最好反驳。

第七，关于乙公司主张给甲公司垫付的刘某赔偿款120万元问题、增值税专用发票税款承担问题、炸药款单价问题等，代理人将在本案鉴定结果作出后再次庭审中予以说明，在此不再赘述。

综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，依法应支持甲公司的鉴定申请，待鉴定结论作出后再开庭审理认定并判决乙公司给付和赔偿甲公司的款项数额，同时驳回乙公司的全部诉讼请求。

代理人：河北道申律师事务所

律  师：赵学武

二0二0年七月二十九日

甲公司反诉乙公司建设工程分包合同纠纷案

补充代理意见

尊敬的审判长、审判员：

在开庭后提交的代理词基础上，提出如下补充代理意见，请合议庭予以重视并采纳。

一、应认定乙公司根据《B山隧道已完工工程量计价表》应付甲公司施工费15227713.47元。

第一，乙公司明确认可甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表》中除第21、22、27三项之外的其他各项数额，同时明确认可甲公司已完成工程量总价款16444850.47元（该16444850.47元就是《计价表》中除第21、22、27、28、29五项之外的总款项）；

第二，《计价表》第21项“（1000万）增值税税金6%  616513元”，乙公司在《计价表》中明确确定由乙公司补给甲公司，原因是：甲公司所做的仅仅是劳务，劳务费的法定税率是3%，但甲公司却应乙公司要求开具了税率为9%的1000万元增值税专用发票，由此多出的6%税款616513元（616513元是几项税率税款折算后的准确数据），乙公司签字认可补偿给甲公司，这是双方确定的，而非待商定的事项，应予认定。

第三，《计价表》第22项“代项目部垫付地材款 328486元”，是甲公司代乙公司支付的款项，该款项数额得到了双方签字确认，是确定的款项，而非待定的款项，应予认定。

第四，《计价表》第27项“扣除炸药款（暂定，以最终协商为准 1306136元）”，是双方根据乙公司所属的某市旅游环线C隧道项目施工炸药19000元/吨，对原先合同约定的炸药价格进行的初步调整确定，在双方未能最终协商确定的情况下，应认定为19000元/吨，即：《计价表》第27项“扣除炸药款（暂定，以最终协商为准 1306136元）”，应作为双方结算的依据。

第五，《计价表》第28项“电费（暂定，以供电所实际扣款为准） 850000元”，庭审中乙公司以向供电所交纳电费91万元为根据主张甲公司实际使用了电费91万元，不是事实，事实是：甲公司是预先通过乙公司向供电公司交纳电费，才能按时使用电，甲公司停工时实际使用的电费约为80万元，是按乙公司要求才在《计价表》中写成了85万元，对此，由于乙公司在本案中不如实向法庭提交证据如实陈述，为拖延诉讼，甲公司同意按85万元电费扣除，待为其他款项再行起诉时再根据证据主张要回被乙公司多占的数万元电费。

综上，仅根据《B山隧道已完工工程量计价表》，乙公司应付给甲公司的款项为15227713.47元（计算方式：16444850.47元+第21项616513元+第22项328486元-第27项1306136元-第28项850000元-第29项6000元=15227713.47元）。

    二、应认定根据《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》乙公司应付给甲公司1643097.56元。

甲公司证据7—《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》共16项，乙公司开庭中明确认可其中第13项、第14项和第15项（该三项合计76204.5元）；第1项、第2项、第4项、第9项和第16项未申请鉴定；甲公司申请鉴定的共8项，分别是：第3项（鉴定结论为901744.695元）、第5项（鉴定结论为238105.69元+5000元=243105.69元）、第6项（鉴定结论为52871.35元+142510.49元=195381.84元）、第7项（鉴定结论为4200元）、第8项（鉴定结论为128496.98元）、第10项（鉴定结论为26987.9元）、第11项（鉴定结论为66975.96元）、第12项（证据不足未能鉴定），上述8项鉴定数额合计为1566893.06元，1566893.06元加上乙公司认可的第13项、第14项和第15项共76204.5元，合计为1643097.56元。

三、鉴定结论中的冬季施工误工费285034.33元、停电导致停窝工误工费161422.89元、材料供应不及时或停供造成停窝工费用501221.375元、火工品供应不及时或停供造成停窝工费用1622417.328元、混凝土供应不及时或停供造成停窝工费用279424.235元、2019年9月23日至2019年12月31日停供期间留守人员和机械设备费用313812.29元，以上合计3163332.44元，乙公司应偿付给甲公司（具体理由在对《鉴定意见书》的质证意见中已说明，不再重复）。

    综上所述，乙公司应给付甲公司的款项为15227713.47元+1643097.56元+3163332.44元=20034143.47元，减去双方认可的乙公司已付款12080066元，等于7954077.47元，即：应判决乙公司给付甲公司工程款7954077.47元和自2019年10月5日起至2020年1月31日的利息137394.9元（利息计算方式附后）。

四、乙公司诉请的判决确认2019年1月10日签订的《建设工程施工专业分包合同》已于2019年11月30日解除，不具有可诉性，应予驳回。

代理人在开庭后提交的代理词中详细阐述了双方实际履行的是《工程项目施工劳务分包合同》，《建设工程施工专业分包合同》仅仅作为双方开票之用，不做它用。对此，代理人认为事实清楚，证据确凿，足以认定，就不再赘述。基于此，乙公司诉请的判决确认2019年1月10日签订的《建设工程施工专业分包合同》已于2019年11月30日解除，就不具有可诉性，因为双方本来就没有将《建设工程施工专业分包合同》作为履行根据，自然也就谈不上解除问题，因此，乙公司的该项诉请不应得到支持。

五、乙公司主张的刘某赔偿款120万元问题。

第一，双方实际履行的《工程项目施工劳务分包合同》第十六条第11项“（甲方权利义务）按业主要求购买工程一切险及第三方责任险。负责乙方上场人员的工伤保险的缴纳。”

第二，甲公司证据17—《手机短信》，证明乙公司项目经理胡某认可刘某死亡赔偿金120万元不让甲公司承担。

以上两点足以证明乙公司无理起诉搅缠诉讼的恶意诉讼行径。

综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，应判决驳回乙公司全部诉讼请求，并判决乙公司立即给付甲公司7954077.47元，并自2019年10月5日起至判决履行期限届满之日止按同期银行贷款利息向甲公司支付欠付工程款的利息，该项利息截止2020年1月31日为137394.9元。

代理人：河北道申律师事务所

律  师：赵学武

二0二一年八月十日

137394.9元利息的计算方式

说明：1、2019年9月22日，乙公司全面停止供应施工材料，甲公司被迫停工，此时乙公司共给付甲公司780万元；2、经某市交通局和劳动保障局协调，乙公司2019年10月1日代甲公司支付工人工资146万元，2019年12月20日代付282万元，合计支付12080066元；3、根据该《劳务分包合同》第十一条、十三条、十四条、十五条的约定，双方每月进行一次验工计价，乙公司每月支付验工计价款的95%，剩余5%为质保金，待工程项目结算完成后一个月内无息返还；4、2021年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”

下面按照乙公司付款时段和数额，计算出欠款利息如下：

1、2019年9月22日停工，次月2019年10月5日应支付至总工程款20034143.47元的95%，即19032436.29元，但此时乙公司实际支付780万元+146万元=926万元，少付9772436元，2019年10月5日至2019年12月19日共76天，1万元的贷款年利息为475元，每天为475元/360天=1.319元，977.2436万元×76天×1.319元=97962.8元；

2、2019年12月20日支付282万元，此时实际工支付1208万元，较应付的19032436.29元少付6952436.29元，2019年12月20日至2020年1月31日共43天，1万元的贷款年利息为475元，每天为475元/360天=1.319元，695.2436万元×43天×1.319元=39432.1元。

以上1+2=137394.9元。

第二次补充代理意见

尊敬的审判长、审判员：

现对乙公司误读误解《鉴定报告》的几点意见说明如下，其他意见见甲公司书面《质证意见》、《代理意见》和2021年8月30日双方质证意见笔录。

二、乙公司认为《鉴定报告》“项目前期发电补油费901744.695元”不实的问题。

鉴定机构是根据施工实际投入使用的发电机数量、功率、耗油量、定额、政府价格信息、施工经验等综合鉴定得出项目前期发电补油费901744.695元，科学公正合法。《计价表》第24项“项目前期发电补油费10万元”，《计价表（有争议项）》第3项“项目前期发电补油费665636元”，合计765636元，较鉴定结论901744元，相差136108元，造成这种状况的原因是：甲公司在与乙公司协商索要该项费用时，为能顺利索要到该款项，已经作了让步，即765636元是已经打过折扣的数额，并非实际数额，而《鉴定报告》是作出的科学认定，两者并不矛盾。

三、冬季施工误工费用285034.33元的问题。

《鉴定报告》认定“冬季施工误工费用计285034.33元”，较甲公司申请鉴定数额679663元（见甲公司《鉴定申请附件二》“鉴定事项明细”）少鉴定了394629元，乙公司质证意见中故意“偷换概念”，以《计价表》第23项“（2019）过年施工补助费20万元”和《计价表（有争议项）》第2项“（2019）过年施工补助费23000元”，合计22.3万元辩称《鉴定报告》超过了甲公司主张金额，明显错误，因为乙公司将完全不同的两个事项“混淆”成一个了。

三、2019年9月23日至2019年12月31日停工期间留守人员工资和机械设备费用计313812.29元的问题。

乙公司称“2019年9月23日至11月30日期间，甲公司的施工及管理人员已全部自行离开施工现场”，因此，《鉴定报告》鉴定313812.29元停工费用错误，不能成立。事实是：甲公司2019年9月20日接乙公司《国庆放假通知》而停工（见甲公司证据15），2019年10月1日经某市交通局协调，乙公司承诺2019年10月31日前付清全部工人工资，否则违约金按300/天/人计算，由乙公司承担（见甲公司证据14），于是才有了：一是因为刚停工或停工不长时间，谁也不知道何时开工；二是因为乙公司承诺给付工资时间，两个因素造成甲公司的所有机械设备都在工地，管理人员和工人也是走走来来（随时准备开工或讨要工资、违约金），这才有了2019年9月23日至2019年12月31日的停工损失高达1391420元（见甲公司《鉴定申请附件二》“鉴定事项明细”），该费用并非原先正式施工时的所有管理人员和工人工资，《鉴定报告》根据本案证据证明的事实和施工经验、国家定额等，参照甲提交的材料，计算出2019年9月23日至2019年12月31日停工期间留守人员工资和机械设备费用计313812.29元，并非根据甲实际损失计算出的数额（因为仅人工费定额较实际工人工资就低不止一倍），甲公司已“吃亏”太多。这充分说明《鉴定报告》是依法作出的科学认定。

综上所述，甲公司申请鉴定的费用9826012元，而《鉴定报告》认定的数额只有4730225元，不足实际损失一半，主要原因是人工费和机械费的国家定额较实际相差甚远，这是乙公司和众多施工单位心知肚明的事实，基于此，甲公司出于不拖延诉讼考虑，认可了《鉴定报告》结论，但乙公司却无视事实狡辩《鉴定报告》不属实，纯属无理搅缠，对此，请合议庭明断。

代理人：河北道申律师事务所

律  师：赵学武

二0二一年八月三十日

民事上诉状

上诉人（本诉被告、反诉原告）：四川甲建设工程有限公司  统一社会信用代码：91510105……

法定代表人：李某   公司经理

住所地：成都市青羊区……

被上诉人（本诉原告、反诉被告）：乙建设集团有限公司  统一社会信用代码：9151000……

法定代表人：张某   执行董事

住所地：成都市武侯区……

上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，不服某市人民法院（2020）冀0481民初178号民事判决，现提起上诉。

上诉请求

1、在某市人民法院（2020）冀0481民初178号民事判决书判决被上诉人给付上诉人工程款4378363.56元的基础上，改判被上诉人增加给付上诉人工程款2841215.12元，并确认本案工程款为不含增值税销售额；

2、改判被上诉人给付上诉人总工程款9%的增值税额1736968.02元；

3、以未付工程款和总工程款9%增值税税额共8956546.7元为基数，从上诉人提起反诉的2020年1月23日起至付清之日止按银行同期贷款利息向上诉人支付利息；

4、改判鉴定费13万元由被上诉人承担；

5、改判撤销一审判决结果第一项；

6、本案所有上诉费均由被上诉人承担。

事实和理由

一、一审判决书遗漏了认定的《鉴定书》鉴定的确定性工程造价517637.88元，应改判增加。

《鉴定书》鉴定意见：1、确定性工程造价共计517637.88元。一审判决书第10页明确表述“对鉴定意见第1项确定性工程造价共六项合计金额为517637.88元，我院予以采信。”即一审判决认定了该517637.88元，但一审判决在计算被上诉人应付上诉人款项时遗漏了该517637.88元，应改判增加。

二、关于已开票1000万元工程款的税额问题，应改判确认被上诉人已付和未付的工程款均为不含增值税销售额，被上诉人给付上诉人增值税额1736968.02元。

一审判决不予认定双方已经确认的《计价表》第21项“（1000万）增值税税金6%  616513元”和有争议项《计价表》第4项“（1000万）增值税税金 308258元”，明显错误，正确的裁判结果应为：被上诉人再给付上诉人工程款7219578.68元（4378363.56元+2841215.12元=7219578.68元），确认被上诉人已付工程款12080066元和未付工程款7219578.68元均为不含增值税销售额，被上诉人给付上诉人工程总价款9%的增值税税额1736968.02元。

《工程项目施工劳务分包合同》第二条第2项（3）约定“本合同单价：营业税、城建税、教育费附加除外”（营业税即是增值税），可见本案工程款计量是不含增值税销售额，根据国家会计准则和税务规定，增值税是价外税，工程合同的签定和发票的开具，都是先确定不含税销售额，再确定税率，双方根据工程材料和劳务量情况可以选择9%税率，也可以选择3%税率。选择9%税率，根据税法规定，上诉人按工程计量不含税销售额开具9%的增值税发票，该9%的增值税额并非被上诉人承担，被上诉人可作为自己的进项税额从应交销项税中抵掉，相比3%的税率，被上诉人多抵掉了工程款乘以6%再乘以12%附加税的税收策划收入。开票人根据会计规定和税务规定记账，以含税总额作为应收账款。详细计算方式如下：

工程不含税销售额：

4378363.56元+2841215.12元+12080066元=19299644.68元；

增值税销项税额为：

19299644.68元×9%=1736968.02元；

上诉人应收账款：

19299644.68元+1736968.02元=21036612.7元；

根据会计准则会计处理分录为：

借：应收账款             21036612.7元

     贷：增值税-销项税额   1736968.02元  

         工程结算          19299644.68元  

结论：被上诉人已付12080066元，应付：21036612.7元-12080066元=8956546.7元。

正是基于以上事由，《计价表》21项才确定6%税费616513元（616513元是几项税率税款折算后的准确数据）由被上诉人承担，另3%增值税税额308258元在有争议项《计价表》第4予以列明。

如果不判决确认本案工程款是不含增值税销售额，不判决被上诉人给付上诉人增值税税额1736968.02元，则违反了本案劳务合同的明确约定和国家税法规定，结果是上诉人遭受了巨额税额损失，被上诉人则利用上诉人给其开具9%增值税发票获得了巨大不当得利。

三、一审判决认定并扣除电费91万元明显错误，应据实改判扣除电费867997.87元（即改判增加给付上诉人42002.13元）。

一审中被上诉人提交的向供电所交纳电费的《B山隧道进口工业用电明细》显示：截止2019年9月18日共交电费43万元，截止2019年11月7日（此时早已停工）共消耗电费407441.35元，剩余电费22558.65元；《B山隧道出口工业用电明细》显示：截止2019年9月18日共交电费48万元，截止2019年11月7日（此时早已停工）共消耗电费460556.52元，剩余电费19443.48元，以上进口和出口合计消耗电费867997.87元，合计剩余电费42002.13元，因此，应据实纠正并改判增加给付上诉人42002.13元。

四、一审判决按照每吨炸药27720元扣除上诉人炸药款1905584元，明显错误，应改判按照每吨19000元扣除炸药款1306136元，即改判增加给付上诉人599448元。

《计价表》第27项显示“扣除炸药款（暂定，以最终协商为准） 19000元/吨  68.744吨  1306136元”，有争议项《计价表》第16项显示“炸药款 8720元/吨  68.744吨  599447.68元 ”，很显然，双方确认的炸药价格是19000元/吨，差价8720元/吨是双方争议待定的价格。产生这种争议的原因是：炸药是发包人丙公司工程技术有限公司交通市政分公司统一提供，上诉人进场之初，2018年12月1日王某代表被上诉人项目部与上诉人签订《工程项目施工劳务分包合同》时，是按照丙公司交通市政分公司与被上诉人初步协商的27720元/吨，写在了2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》中。之后，丙公司工程技术有限公司交通市政分公司给某旅游环线C隧道项目的炸药价格是19000元/吨，从而被上诉人实际应付的炸药价格也是19000元/吨，这才有了《计价表》第27项显示“扣除炸药款（暂定，以最终协商为准） 19000元/吨  68.744吨  1306136元”，有争议项《计价表》第16项显示“炸药款 8720元/吨  68.744吨  599447.68元 ”。

签订《计价表》时尚未确定的炸药价格19000元/吨，是对劳务合同约定的27720元/吨的变更，应认定双方已经确认的19000元/吨，对于有争议的差价8720元/吨（27720元-19000元=8720元），可判决待日后竣工决算确定后另行处理。一审判决只看最初合同约定，不看日后变更，是对被上诉人的偏袒，应予纠正。

五、一审判决混淆了两个不同的费用——“（2019）过年施工补助费”和“冬季施工误工费用”，进而扣除了本来并不重复的20万元，显属错误，应改判增加该20万元。

一审判决书第11页表述“4、冬季施工误工费285034.33元，与无争议计价表中第23项2019年过年施工补助费20万元有重叠，应减去20万元，确定为85034.33元。”属于对事实的错误认定。因为：《计价表》第23项2019年过年施工补助费20万元，是2019年春节上诉人按施工惯例需给工人放假，但被上诉人却以赶工为由不许放假，被上诉人同意补偿上诉人20万元过年施工补助费，用于补偿上诉人因此多增加的费用。对此，上诉人证据5——《2019年4月<验工计价表>》（是双方负责人和主管人签字的结算依据，被上诉人对此无异议）中有明确记载显示，《计价表》第23项正是对《2019年4月<验工计价表>》中已确定事项的最终确认。

《鉴定意见》2第（4）项“冬季施工误工费用285034.33元”，是2018年12月17日至2019年2月15日冬季冰雪天气施工效率低应放假，但被上诉人为赶工不让上诉人放假，造成部分时间停工误工，产生了工资和机械误工损失。根据施工惯例，该费用应由被上诉人付给上诉人，《鉴定书》对该项的鉴定明确说明“结合相关工程经验”（这是工程鉴定专家根据施工惯例作出的判定，见《鉴定书》第11页），因此，应改判增加该项20万元。

六、一审判决不予认定《鉴定意见》2——（3）代建施工驻地部分临建工程—洞外临建场地平整费用计142520.49元，明显错误，应改判增加。

一审判决第11页表述“3、代建施工驻地部分临建工程—洞外临建场地平整费142520.49元，没有乙公司施工人员签字，我院不予确认。”属于事实认定错误，因为：该项目虽无双方签证，但却是事实，不仅有上诉人提供的相关施工资料，还有鉴定专家的现场勘查，是确已发生的施工事实，鉴定专家参考上诉人材料，结合现场勘查结果和定额，鉴定出该项费用数额，事实根据充分，应予认定。反之，对明摆着的施工事实，如果一方不认可，难道施工方就是“白干”或“虚无”了吗？！对施工争议，应以事实为根据据实认定。

七、一审判决未予认定《鉴定意见》2——（9）2019年9月23日至2019年12月31日停工期间留守人员和机械设备费用计313812.29元，明显错误，应改判增加。

一审判决对《鉴定意见》2——（9）2019年9月23日至2019年12月31日停工期间留守人员和机械设备费用计313812.29元，不加分析未予认定，明显错误，因为：上诉人2019年9月20日接被上诉人《国庆放假通知》停工，2019年10月1日经某市交通局协调，被上诉人承诺2019年10月31日前付清全部工人工资，否则违约金按300/天/人计算（见上诉人证据14），于是才有了：一是因为刚停工或停工不长时间，谁也不知道何时开工；二是被上诉人承诺给付工资时间，两个因素造成上诉人的所有机械设备都在工地，管理人员和工人也是走走来来（随时准备开工或讨要工资、违约金），这才有了2019年9月23日至2019年12月31日的停工损失，该费用并非原先正式施工时的所有管理人员和工人工资，《鉴定意见》根据本案证据证明的事实和施工经验、国家定额等，参照上诉人提交的材料，鉴定出2019年9月23日至2019年12月31日停工期间留守人员工资和机械设备费用计313812.29元，鉴定数额不足上诉人实际损失的一半（仅人工费定额较实际工人工资就低一半以上，对此，由双方认可的上诉人证据14证实），一审判决无视事实，不予认定，明显错误，应改判增加。

八、一审判决对《鉴定意见》2——（5）因停电导致停窝工误工费用161422.89元；（6）因材料供应不及时或停供造成停窝工费用计501221.375元；（7）因火工品供应不及时或停供造成停窝工费用计1622417.328元；（8）因混凝土供应不及时或停供造成停窝工费用计279424.235元，均按60%打折认定，明显错误，应改判按鉴定数额认定并增加1025794.33元。

关于该四项鉴定费用，《鉴定意见》表述为“推断性（不可确定）工程造价”，仅仅是因为被上诉人不认可，但鉴定专家根据被上诉人现场代表钱某签字认可的“误工时间”和《工程机械设备清单》，参照双方无争议的上诉人工地人员和工资（上诉人证据14和被上诉人证据7都是《B山隧道工资表》，详细列明了上诉人工地人员和工资情况），以及国家定额、施工经验惯例等，鉴定出该四项费用，必须强调的是：鉴定数额不足实际发生数额的一半，因为仅人工定额就不足实际工资的一半，这由双方无争议的《B山隧道工资表》证实，但就是这样一个已经打了至少半价的鉴定结论，仍被一审判决再次打六折认定，明显是对被上诉人的偏袒，这就是说：上诉人实际发生1万元，鉴定4500元，再打六折就是2700元，如此巨大的差距，是对事实的歪曲漠视，是对上诉人权益的侵犯。因此，根据公平原则的底线，应改判按照鉴定结论计算上述四项费用，增加1025794.33元（161422.89元+501221.375元+1622417.328元+279424.235元=2564485.828元×40%=1025794.33元）。

九、一审判决让上诉人承担鉴定费13万元，明显不当，应改判由被上诉人承担鉴定费13万元。

本案证据证实，被上诉人欠付上诉人巨额劳务费造成上诉人停工，被上诉人不但不给上诉人结算并付清欠付的劳务费，反而恶人先告状，欲谋取不法利益。上诉人是被动应诉申请工程造价鉴定并支付鉴定费13万元，这皆因被上诉人过错造成，理应由被上诉人承担全部鉴定费用，但一审判决却认定由上诉人承担全部鉴定费用，明显错误，应改判由被上诉人承担13万元鉴定费。

十、应改判从上诉人提起反诉之日2020年1月23日以银行同期贷款利息开始计算被上诉人应付工程款的利息。

一审判决被上诉人自2020年12月1日起给付上诉人欠付工程款利息，明显错误。严格讲，应判决被上诉人从每笔的实际欠款时开始计算利息，但至少应从上诉人提起反诉之日按照银行同期贷款利息开始计算利息，这是法律规定和审判惯例，应予改判。

十一、一审判决确认被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》和《工程项目施工劳务分包合同》于2019年11月30日解除，明显错误，应予纠正。

第一，一审判决确认了2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》合法有效，在被上诉人从未主张或诉请该《劳务分工合同》解除的情况下，一审判决解除该合同，属于无诉判项，应予撤销。

第二，本案证据确证：上诉人先是2019年9月20日接被上诉人《国庆放假通知》停工，后是被上诉人欠付大量劳务费又不提供施工材料，造成上诉人无法开工。上诉人无任何违约行为，违约的是被上诉人，被上诉人无权单方解除合同。根据相关法律规定和最高人民法院司法解释，人民法院应先审查是否具备解除合同的实质要件，然后再判决是否解除合同。本案显然不具有单方解除合同的法定要件，一审判决支持被上诉人的单方解除合同诉请，明显错误，应予纠正。

综上所述，一审判决被上诉人给付上诉人工程款4378363.56元明显错误，应改判被上诉人增加给付上诉人工程款2841215.12元，同时确认被上诉人已付和未付的工程款均为不含增值税销售额，被上诉人给付上诉人总工程款9%的增值税税额1736968.02元，以未付工程款7219578.68元和总工程款9%增值税税额1736968.02元共8956546.7元为基数从上诉人提起反诉的2020年1月23日起至付清之日止按银行同期贷款利息向上诉人支付利息，由被上诉人承担13万元鉴定费，撤销一审判决结果第一项。

此致

邯郸市中级人民法院

上诉人：四川甲建设工程有限公司

二0二一年十一月一日

民事答辩状

答辩人（本诉被告、反诉原告）：四川甲建设工程有限公司  统一社会信用代码：9151010……

法定代表人：李某   公司经理

被答辩人（本诉原告、反诉被告）：乙建设集团有限公司  统一社会信用代码：9151000……

法定代表人：张某   执行董事

答辩人与被答辩人建设工程施工合同纠纷一案，因被答辩人提起上诉，现答辩如下。

答辩人认为：被答辩人之上诉纯属无理缠诉，应予驳回。

一、乙公司称《工程项目施工劳务分包合同》未生效，不能作为确认双方权利义务的根据，不能成立。

2018年12月1日被乙公司项目部预算工程师王某受项目经理胡某指派代表乙公司项目部与甲公司项目部签订《工程项目施工劳务分包合同》。甲公司进场施工四个月后，乙公司要求甲公司开具增值税发票，而开具增值税发票的前提必须有双方盖章的标准文本施工合同提交给税务机关备案。为了开具增值税发票，2019年4月9日双方盖章签订了《建设工程施工专业分包合同》，甲公司将该分包合同提交给税务机关，税务机关2020年5月、8月份各开具了1份500万增值税发票，甲公司将该两份500万增值税发票交付乙公司。为明确《建设工程施工专业分包合同》签订的用途，乙公司项目经理胡某、项目部总工程师王某、项目部资料员和会计陈某亲笔签字写明“今乙公司与甲公司所签专业分包合同仅作为开具增值税专用发票依据，不作它用。”三个签字人的落款日期都是2019年4月9日。这足以说明一审判决认定《专业分包合同》签订日期是2019年4月9日是有充分证据的。

现在乙公司仍狡辩称2019年4月9日《专业分包合同》合法有效，是确定双方权利义务根据，项目经理胡某无权代表乙公司给甲公司出具书面《声明》否认该《专业分包合同》的效力，该辩解明显不能成立，理由如下：

第一，《建设工程施工专业分包合同》第二部分通用合同条款第8.2.2“（承包人，即乙公司）项目经理所做出的任何通知、指示、同意、批准、证书及决定等，均视为由承包人所做出。”第三部分专用合同条款“第8.2.1（承包人）项目经理授权范围：全面负责管理本项目的技术质量、安全生产、经营管理等工作。”因此，胡某作为乙公司项目经理，完全有权力代表乙公司向甲公司出具《声明》，明确双方之间履行的是2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》。

第二，2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》第23条虽然约定“本合同经双方签字盖章之日起生效”，但该约定是乙公司项目部预算工程师王某受项目经理胡某指派代表乙公司与甲公司签订，是双方实际履行的合同，代表了双方的真实意思表示，根据实际履行和表见代理规则，应认定该劳务分包合同有效。反之，如果否认该劳务分包合同的效力，则双方之间便无确定权利义务的合同，对本案这样一个重大施工项目来说，显然是不可能发生的事情，因此，本案只能以2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》为依据确定双方权利义务。

第三、涉案项目是胡某借用乙公司资质承建，乙公司却称胡某无权签合同，由此足见乙公司一贯歪曲事实的无理行径。

二、乙公司上诉称不欠甲公司劳务费，纯属狡辩。

甲公司所做的是劳务，按照法律规定和施工惯例，总包方不能拖欠承包方劳务费，基于此，《劳务分包合同》第13条第1项才约定劳务费按月计量给付。甲公司一审证据7、14、16和《鉴定书》等证据清楚证明：乙公司欠付甲公司大量劳务费。乙公司2019年10月1日承诺：2019年10月1日给付欠付甲公司的部分工人工资146万元，2019年10月31日付清剩余欠付工资460万元。本案正是由于乙公司拖欠劳务费，并于2019年9月22日全面停止供应施工材料，才造成甲公司被迫停工，继而发生乙公司项目管理人员背后怂恿甲公司民工上访。

以上都是有充分证据证明的事实，由此足见乙公司歪曲事实无理缠诉的行径。

三、乙公司上诉称刘某工亡赔偿款120万元应由甲公司承担，不能成立。

第一，双方实际履行的《工程项目施工劳务分包合同》第十六条第11项“（甲方权利义务）按业主要求购买工程一切险及第三方责任险。负责乙方上场人员的工伤保险的缴纳。”此约定是建立在甲公司所做的是劳务的施工惯例基础上，合法合理。

第二，甲公司证据17—《手机短信》，证明乙公司项目经理胡某认可刘某死亡赔偿金120万元不让甲公司承担。

四、乙公司上诉称一审判决认定错误的几项工程款数额，其理由均不能成立。

1、《已完工工程量计价表》第22项“代项目部垫付地材款328486元”，该费用是甲公司代乙公司支付，该款项数额得到了双方签字确认，是清楚明确确定的款项，并非待定的或不确定的款项，一审判决对此加以认定，正确无误。

2、钢结构二次倒运费128496.98元。按要求，乙公司应在隧道洞口建设钢结构加工场，但由于现场环境影响及乙公司出于节省临建费用考虑，仅在隧道进口建了一处小型钢结构加工场，然后乙公司让甲公司采用装载机或车辆运输等方式倒运隧道施工所有钢结构，于是才产生了钢结构二次倒运费。该费用是建立在根据施工实际情况对原劳务合同约定进行修正的基础上，且有乙公司现场代表核实并签字确认，鉴定意见书也予以确认。

3、出口弃渣场铲车台班费66975.96元。2019年4月22日至2019年6月23日，由于乙公司提供的隧道出口弃渣场场地有限无法堆放，隧道内每出一次渣都需铲车配合到渣场修路并把渣场整平垫高。期间乙公司找相关部门征地寻找新的弃渣场地，却迟迟未征下来。为了项目施工顺利进展，应乙公司现场代表要求，对弃渣场进行整平垫高堆放弃渣。该项目有乙公司现场代表核实并签字确认，鉴定意见书也予以确认。

4、项目前期发电补油费901744.695元。根据《劳务分包合同》，乙公司项目部负责将大电接入到驻地、隧道洞口，由于中冶项目部和乙公司准备工作不足，导致甲公司自2018年10月中旬上场后一直没有大电，直至2019年2月4日下午（大年三十）大电才接通。期间项目部安排甲公司采用发电机发电对工人驻地及施工现场供电。在此期间，共投入5.5KW汽油发电机1台，50KW柴油发电机1台，100KW柴油发电机1台，300KW柴油发电机1台，400KW柴油发电机1台。《工程项目施工劳务分包合同》第四条显示开工日期是2018年12月1日；现场勘查笔录中乙公司人员认可通大电时间是2019年2月4日下午。  

鉴定机构是根据施工实际投入使用的发电机数量、功率、耗油量、定额、政府价格信息、施工经验等综合鉴定得出项目前期发电补油费901744.695元，科学公正合法。《计价表》第24项“项目前期发电补油费10万元”，《计价表（有争议项）》第3项“项目前期发电补油费665636元”，合计765636元，较鉴定结论901744元，相差136108元，造成这种状况的原因是：甲公司在与乙公司协商索要该项费用时，为能顺利索要到该款项，已经作了让步，即765636元是已经打过折扣的数额，并非实际数额，而《鉴定意见书》是作出的科学认定，两者并不矛盾。因此，《鉴定意见书》根据施工事实、定额和政府定价鉴定项目前期发电补油费901744.695元，客观公正合法。

5、冬季施工误工费用285034.33元。2018年12月底，工地气温极低，现场已不能正常施工，乙公司以工期紧张为由，通知甲公司现场采取保温措施等方式正常施工。乙公司和甲公司一起配合，在洞口搭设了保温棚。根据安排，甲公司现场投入大量物资及人员，采用了覆盖棉被、烧火炉、水箱24小时加热等措施，以及施工所需零星材料等代采代付。鉴定专家根据冬季施工人员数量及机械数量及型号，套用国家施工定额和施工经验计算出冬季施工误工费用285034.33元，客观公正合法。

《鉴定意见书》认定“冬季施工误工费用计285034.33元”，较甲公司申请鉴定数额679663元少鉴定了394629元，乙公司上诉状中故意“偷换概念”，以《计价表》第23项“（2019）过年施工补助费20万元”和《计价表（有争议项）》第2项“（2019）过年施工补助费23000元”，合计22.3万元辩称《鉴定书》超过了甲公司主张金额，明显错误，因为乙公司将完全不同的两个事项“混淆”成一个了。

6、关于乙公司上诉称《鉴定意见书》第（5）项“因停电导致停窝工误工费用161422.89元”、第（6）项“因材料供应不及时或停供造成停窝工费用501221.375元”、第（7）项“因火工品供应不及时或停供造成停窝工费用1622417.328元”、第（8）项“因混凝土供应不及时或停供造成停窝工费用279424.235元”，全部按照60%确定没有事实和法律依据问题。

乙公司称其现场代表朱某于2019年9月23日离职，又称朱某2019年5月18日签字的《现场机械设备清单》不能作为鉴定依据，明显不能成立。

关于乙公司称“即便存在少数停工，受到影响的也仅是部分子项、人工及设备，鉴定机构对究竟是哪些工人及设备受到影响，具体范围有多大都没有厘清……”，纯属蒙骗外行的不实之词，因为本案是隧道施工，不同于平常的盖楼修路等施工，隧道施工操作规程是几个不同班组同时循环作业，爆破、开挖、出渣、支护、衬水泥等，都是不间断进行的，停电、材料或火工品停供等，有一项停则全部施工都停。这是隧道施工特殊情况决定的，鉴定专家对此很了解（乙公司心知肚明，只是狡辩蒙人而已），因此，《鉴定意见书》的鉴定结论是科学合理的。

综上所述，乙公司的上诉理由均不成立，应予驳回。

    此致

邯郸市中级人民法院

答辩人：四川甲建设工程有限公司

特别授权代理人：赵学武

二0二二年三月十日

甲公司与乙公司建设工程分包合同纠纷案

二审代理词

尊敬的审判长、审判员：

河北道申律师事务所依法接受四川甲建设工程有限公司的委托，指派我担任其代理人，参与本案的二审诉讼活动。现根据今天法庭调查查明的事实和有关法律规定提出以下代理意见。

代理人认为：甲公司上诉状详细阐述了上诉成立之理由，二审答辩状详细阐述了乙公司上诉不成立之理由，不再赘述。现仅强调补充以下四点，请二审合议庭予以重视并采纳。

一、关于乙公司二审提交新证据证明其为甲公司代付了民工工资33355.6元问题。

乙公司二审中提交新证据证明2022年春节前替甲公司代付了陈某、沈某、包某、刘某、王某合计33355.6元工资。经庭后甲公司核对查实，甲公司欠付上述五人的劳务费如下：陈某8381.1元、沈某9341.6元、包某和刘某3575元、王牟2976.8元，以上合计24274.5元。乙公司付陈某17490元，超付9108.9元（欠付陈某8381.1元有甲公司会计孙某和陈某2021年7月31日的手机通话录音证明）（包括陈某在内的民工的的工资表和考勤表已在一审提交）。

乙公司未告知甲公司，未与甲公司核实清楚欠付上述人员工资具体数额擅自给付，对超付陈某的9108.9元不应认定并让甲公司承担，只能认定乙公司付给陈某8381.1元、沈某9314.6元、包某和刘某3575元、王某2976元，合计24246.7元。

二、关于乙公司代理律师二审庭审中称“甲公司一审反诉中没有返还9%增值税反诉请求”的问题。

甲公司一审反诉状第1项即为“1、依法判令被反诉人立即给付反诉人施工费5367376元（包括代被反诉人垫付费用和合同外施工费等）、停工窝工损失 7939397元（具体数额以工程造价鉴定结果为准）”，反诉状事实和理由中陈述：2019年9月22日，被反诉人全面停止供应施工材料，反诉人被迫停工，至此，反诉人共完成施工量1616余万元，还有被反诉人应当付给反诉人的其他垫付费用、合同外工作产生的费用等约343万元，反诉人支付工人工资420万元……；2019年12月12日，双方根据2018年12月1日《工程项目施工劳务分包合同》约定，对反诉人已完工程量和垫付费用及完成合同外工作等事项进行了对账结算，形成了两个结算表——《B山隧道已完工工程量计价表》和《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》，明确了（扣除炸药、电费和吊车费）无争议项计价15227715.54元，有争议项计价1595425.82元，同时明确了“争议项定于2019年12月16日在某项目部协调确定。另合同外人员及机械误工一并处理解决。”但被反诉人项目部负责人仅签字盖手印确认了上述两个计价表，拒不核实争议项和合同外人员及机械误工等费用；截止目前，被反诉人以直接支付和代付方式总共给付反诉人1208万元。被反诉人应支付给反诉人的款项分为两大类：一是扣除炸药、电费和吊车费后的已完工计价款17447376.45元（包括代付款和合同外施工费等）；二是停工窝工损失7939397元（具体数额由法定工程造价鉴定机构进行鉴定）。

甲公司一审中还多次书面强调：乙公司已明确认可甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表》中除第21、22、27三项之外的其他各项数额，同时明确认可甲公司已完成工程量总价款16444850.47元，因此，对甲公司已完成的工程量已无需鉴定，对该21、22、27三项只需合议庭依法认定则可。目前只需对甲公司证据7《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》中除第4、16两项之外的其他各项进行鉴定，同时对甲公司《鉴定申请书》请求事项第2所涉项目进行鉴定（见甲公司代理律师一审代理词和鉴定质证笔录、庭审笔录）。

综上事实，应当确认甲公司一审反诉请求包括了让乙公司给付垫支的增值税款，只是甲公司一审反诉中没有让乙公司给付未付工程款的增值税，甲公司上诉状中提出该上诉请求，是包含在一审反诉请求范围内的事项，并非增加诉请，而且符合减少讼累和减化诉讼的民事诉讼原则。

三、关于乙公司代理律师二审庭审中称“胡某、王某、陈某2019年4月9日签字的《声明》中所指的并非本案《建设工程施工专业分包合同》”，对此，有项目部资料员和会计陈某亲笔签字写明“合同编号：SD-001”为证（《建设工程施工专业分包合同》的编号即为“SD-001”）。对此问题的其他理由二审答辩状中已阐述，不再重复。

四、关于《鉴定意见书》中的“推断性（不可确定）工程造价”问题。

《鉴定意见书》中的“推断性（不可确定）工程造价”，并非无事实根据和法律依据的“凭空推断”，而是有乙公司现场代表钱某签字认可的“时间”、《工程机械设备清单》和双方无争议的甲公司工地人员和工资（甲公司证据14和乙公司证据7都是《B山隧道工资表》，详细列明了甲工地人员和工资情况），以及国家定额等，因此，《鉴定意见书》中的“推断性（不可确定）工程造价4212587.633元”事实根据充分，法律依据明确，应作为定案依据。

《鉴定意见书》之所以表述为“推断性（不可确定）工程造价”，仅仅是因为没有双方关于准确数额的“签证”和乙公司庭审中不认可，但在已发生的施工事实面前，鉴定机构根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”和最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第5条“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”因此，《鉴定意见书》中“推断性（不可确定）工程造价”的事实根据充分，法律依据明确，鉴定程序合法，依法应作为定案依据。

反之，如果对实际发生的乙公司现在不认可的事项均不予鉴定或认定，则是无视本案基本事实的极不公正之举，因为本案两个《B山隧道已完工工程量计价表》（无争议项和有争议项）有乙公司项目经理胡某和计量员杨某签字，虽说有争议，但至少证明了该两个《计价表》中所列各项存在并基本属实，这是本案不可否认的基本事实（无争议项《计价表》除了第27项炸药款和第28项电费不确定（因此《计价表》才注明：暂定计量，不做最终结算依据），其他的都是数额确定的款项，第1至第20项更是乙公司认可而无需鉴定的项目！）因此，鉴定机构根据事实证据、施工经验和国家定额等对《B山隧道已完工工程量计价表（有争议项）》的部分项目进行鉴定，鉴定的必要性和客观公正性都无可置疑，依法应予认定。

综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，依法应支持甲公司的上诉请求，并驳回乙公司的全部上诉请求。

代理人：河北道申律师事务所

律  师：赵学武

二0二二年三月十日